segunda-feira, 6 de fevereiro de 2012

ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A TEORIA SIGNIFICATIVA DA AÇÃO DE TOMÁS SALVADOR VIVES ANTÓN: Uma visão para além do finalismo



Resumo: A teoria da ação tem a função política de limitar o poder punitivo estatal. Com o avanço da sociedade, e diante do surgimento de novas filosofias e teorias sobre a comunicação social, as teorias tradicionais (causalistas, finalistas, funcionalistas, entre outros) já não satisfazem as necessidades da sociedade contemporânea. É preciso um giro metodológico, filosófico, para que a ação expresse seu sentido e função de maneira mais dinâmica, realista, de acordo com a evolução histórico-social de uma determinada sociedade em um determinado tempo. O professor Tomás Salvador Vives Antón propõe assim uma mudança metodológica do conceito de ação para adotar um conceito extraído da filosofia da linguagem e da teoria da comunicação social para trasladar ao Direito Penal o sentido e o significado de uma ação penalmente relevante.

Palavras-chave: função da ação – causalismo – finalismo – ação significativa – liberdade de ação.

1. INTRODUÇÃO

A Ciência vem para romper paradigmas, quebrar fronteiras, olhos novos para o mais longínquo, ouvidos novos para música nova, enfim, uma consciência nova para novas direções.
Os gregos, principalmente Aristóteles[1], já tinha mencionavam um conceito geral de ação, que referiu como sendo toda ação e toda escolha, visa a um bem qualquer e em seguida sustenta que existe, então, para as coisas que fazemos algum fim que desejamos por si mesmo e tudo o mais é desejado por causa dele[2].
Já explicava Max Weber[3] que a modernização da sociedade é como resultado de um processo histórico-universal de racionalização.
Mas em que sentido a modernização da sociedade pode ser descrita como racionalização?
A história da evolução histórica da humanidade mostra-se pendular, cheia de marchas e contra-marchas, sendo certo que a sociedade de hoje não é mais aquela de 10 anos atrás. A evolução do processo de comunicação teve um crescimento significativo[4]. A percepção de que uma nova linguagem, para responder novos desafios são fundamentais para as soluções dos problemas sociais e jurídicos modernos.
Com a modernização de indústrias, das instituições privadas, neste tempo de neoliberalismo, o Direito penal deve enfrentar novos desafios onde às vezes precisamos pensar modelos política e constitucionalmente eficazes e proporcionais, para estar preparado para novos e intrincados problemas sociais e individuais.

No final do século XIX e início do XX, advém a obra monumental de Roxin, em 1970 com o Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, que gerou uma integração entre a dogmática jurídico-penal e a Política criminal.
O incremento político-criminal acrescentado à Dogmática Penal expõe os riscos que representa um sistema absolutamente fechado, pondo em dúvida os resultados que produz[5].
Representava uma crítica visceral aos efeitos que uma dogmática jurídico-penal acrítica e desvinculada de suas conseqüências teria que enfrentar.

2. Notas introdutórias a teoria da ação em Direito Penal

Acción, acto y conducta, son distintas formas de mentar un mismo concepto, con todos sus problemas e interrogantes[6].
Pelo brocardo nullum crimen sine conducta, expressão latina que significa, “não há crime sem uma conduta”. Podemos conceituar conduta como sendo um comportamento em harmonia ou desarmonia com a lei, a moral e os bons costumes.
A ação é o elemento básico do delito e deve abarcar todas as formas de comportamentos humanos que podem ser relevantes para o Direito penal[7].
Temos que rechaçar os comportamentos irrelevantes para o Direito penal, que não interessam para a Ciência penal
A ação possui uma finalidade solene que veremos agora, da qual não nos podemos olvidar.


2.1 Função Política da Ação

Primeiramente, temos que falar sobre a função da ação e, porque não dizer a missão política da ação.
De início, a ação assim deve servir para limitar a criminalização primária (legislador). O fundamento jurídico para proibir ações, no âmbito penal, deve buscar na Constituição, e no Direito Internacional dos direitos humanos, os bens jurídicos constitucionalmente relevantes e dignos de proteção penal. Eis a primeira função política da ação pré-típica.
A ação possui uma importância primordial para a teoria do delito, qual seja, função delimitadora, negativa, onde rechaça condutas que não sejam significativamente relevantes constitucionalmente falando.
Para o Direito penal pouco importa a idade da pessoa, seu estereótipo, sua opção sexual[8], cor de pele, atos passados, por sua deficiência física, entre outros estereótipos que não constituem uma ação penalmente relevante que possui as exigências sistemáticas elaboradas principalmente sob a premissa de que colocava a ação como um conceito de caráter filosófico, ao qual se associava uma capacidade de compreensão e transformação da realidade da sociedade contemporânea.
Zaffaroni[9] realça a importância da função política que a ação tem para o tipo penal, elucidando que:

la perspectiva de una funcionalidad reductora del poder punitivo - que constantemente pugna por ejercerse arbitrariamente y en forma de selección personal-, el concepto jurídico-penal de acción debe construirse de forma que opere como contención frente a ese impulso, siendo esta función política (de mínima neutralización de la criminalización por selección personal) la que debe revestir carácter prioritario y subordinar a las restantes[10].


A função política delimitadora da ação serve como um filtro, um catalisador, para abarcar somente aquelas condutas que são constitucionalmente admissíveis para figurar como ações penalmente relevantes e dignas de uma pena restritiva ou privativa de liberdade, mas que nem sempre foi entendida assim a ação no decorrer da história e em suas origens, o que passaremos a fazer uma breve evolução história das teorias da ação para chegarmos no clímax do presente trabalho – a ação significativa.

3. Positivismo-jurídico e o causalismo

Como se sabe, a humanidade passou por tempos lúgubres, onde as contribuições científicas dos gregos e dos romanos e as ciências em geral foram colocadas nas sombras, numa época que prevalecia uma filosofia eminentemente religiosa.
Após alguns episódios[11] e a evolução histórica da humanidade, surge no final do século XVIII e início do século XIX, o período do iluminismo, ou chamado também de “Séculos das Luzes ou da Razão”, onde cientistas europeus como Galileu, Darwin, Freud, entre outros, desmistificaram a Igreja e, através das Ciências naturais passam a utilizarem de métodos mais empíricos, lógico-dedutivos, racionais para as explicações naturais do mundo, passando a demonstrar que o metafísico cai na irracionalidade, no inexplicável.
Com o Direito penal não foi diferente, após as incursões das Ciências naturais, o Direito necessitava demonstrar empiricamente sua racionalidade, através de métodos empíricos e lógico-dedutivos, perceptíveis pelos sentidos e baseados em leis naturais, como a Física e a Mecânica.
Foi assim, que no final do século XIX e começo do século XX, na Alemanha despontou um sistema chamado “sistema clássico da teoria do delito”, de Franz Von Liszt e Ernst Von Beling, por isso também denominado de sistema Liszt-Beling.
Assim, a ação criminosa era explicada pela Mecânica e também pela lei da relação de causa e efeito da Física.
Luís Greco[12] expõe que:


o sistema naturalista, também chamado sistema clássico do delito, foi construído sobre a influência do positivismo, para o qual ciência é somente aquilo que se pode apreender através dos sentidos, o mensurável. Valores são emoções, meramente subjetivos, inexistindo conhecimento científico de valores.



O causalismo, querendo dar um caráter científico ao Direito penal, utiliza das Ciências exatas – física, mecânica e psicologia, por isso seu nome causal-naturalista.
Von Liszt[13] afirmava que “acción es la producción, reconducible a una voluntad humana, de una modificación en el mundo exterior”.
No que se refere ao conceito de ação como elemento de delito, percebe-se claramente a preferência por uma concepção ontológica que se encontrava conectada as chamadas ciências naturais[14].
Mas esse sistema “foi desenvolvido dentro dos limites estreitos que foram marcados para a ciência do direito penal pelo positivismo jurídico do início do século. De acordo com esta teoria, a única tarefa do jurista foi de somente interpretar o direito positivo e desenvolver um sistema fechado, de acordo com princípios lógicos-deductivos, as disposições específicas da lei, os mais recentes princípios e conceitos fundamentais”[15].

4. O MODELO FINALISTA DA AÇÃO: WELZEL

Em substituição ao modelo causal, surgiu a teoria Finalista da Ação, tendo por corifeu máximo Hans Welzel.
Para os finalistas, para se considerar um fato como ação, não basta a causação do resultado e a conseqüente modificação do mundo exterior. É necessário fazer uma análise da vontade do agente, ou seja, se o fato foi finalisticamente querido e dirigido pelo agente; logo, a ação deve ser voluntária, consciente e dirigida a um fim. Desta feita, esta teoria insere no tipo elementos subjetivos, deixando de ser o tipo meramente descritivo-objetivo como o era para os causalistas.
Este fato implica em algumas mudanças como: o tipo passa a ser valorado subjetivamente, malgrado se entenda que esta ação seja ontológica; o dolo e a culpa deixam de serem elementos da culpabilidade e passam a ser elementos do tipo – subjetivo e normativo, respectivamente; a culpabilidade passa a ser normativa; a consciência da ilicitude passa a ser meramente potencial e localizada também na culpabilidade como elemento normativo; o dolo é o dolo natural, dentre outros aspectos.

5. O FUNCIONALISMO DE ROXIN

A obra de Roxin, publicada em 1970 costuma ser descrita como um intento de construção do Direito penal, e em concreto da teoria jurídica do delito, desde a perspectiva da Política criminal[16].
Roxin supera a visão positivista de Direito e põe em debate, descortina o significado do recurso da Política criminal como elemento fundamentador do conteúdo das categorias do sistema dogmático[17].
Há uma abertura cognitiva, mesmo que tímida, do Direito, para debater-se as finalidades políticas que o sistema penal possui.
Na perspectiva metodológica de Roxin[18]


ação (é) tudo o que se pode atribuir a um ser humano como centro anímico-espiritual de ação, e isso falta no caso de efeitos que partem unicamente da esfera corporal (somática) do homem, ou do âmbito material, vital e animal do ser, sem estar submetidos ao controle do Ego, da instância condutora anímico-espiritual do ser humano.


6. O Modelo Significativo de Ação de vives antón

O Direito só existe como forma de regulação de um controle social mínimo necessário à subsistência de uma sociedade.
Logo, há um sentido, um “significado social” que é definitivamente axiológico, mas claramente pré-jurídico. E este “significado social” constitui o fato determinante da escolha das ações juridicamente relevantes. Não se valora a ação propriamente dita, mas o significado que ela produz socialmente, seu significado, seu sentido.
No âmbito do Direito Penal, cumpre considerar a conduta em seu aspecto global, não como ato isolado, mas como um conjunto de atos sucessivos, cuja ordenação produz a ação. Ou seja, em realidade o que se faz é tentar uma compreensão humanista do fenômeno da ação através da consideração em seu âmbito do contexto geral onde tem lugar o fato que se põe à apreciação do Direito Penal[19].
Exemplifica Muñoz Conde, que, no caso do condutor de um veículo que imprudentemente faz uma ultrapassagem em local proibido e, ao fazê-lo, larga o volante para tirar um inseto que lhe picou o rosto, subitamente perdendo o controle de seu conduzido, provocando um acidente, o relevante é a ação de conduzir como um todo e não o ato reflexo involuntário de mover a mão, que é tão somente uma parte da ação global[20].
Desde essa perspectiva, a ação como significado atribuído socialmente – juridicamente – a certos movimentos corporais ou certa ausência deles, tende a se objetivar, a se definir com independência da intenção subjetiva, do mesmo modo que as palavras têm um significado objetivo, que não depende necessariamente da intenção com que foram pronunciadas.
O autor (Vives) insiste na ideia de que não estamos perante processo físico algum, mas perante casos de interpretação da conduta pública, isto é, compreensão do seu sentido[21].
O Direito, entendido como estrutura essencialmente mutante, tendo em conta que a realidade é por si pluridiscursiva e polissêmica[22].
A partir da derrocada do positivismo, no início da década de 70 do século passado, com a evolução das concepções teórias sobre o fenômeno do Direito, passou-se a detectar-se quanto o fenômeno jurídico depende da linguagem para constituir-se como tal. Não há direito sem discurso, pois a racionalidade do que é jurídico depende do inter-relacionamento humano que deve muito aos meios e aos métodos de comunicação[23].
Criou-se condições para o nascimento de novas ciências critícas das práticas do Direito.
Dae sobrevem a teoria significativa da ação, cuja ponto central é a liberdade de ação como ponto de partida da teoria jurídico-penal do delito.

6.1 Liberdade de Ação e Norma

Em relação à norma, Vives parte de uma exigência dupla, norma como decisão de poder e de determinação da razão, no sentido de limitá-la por uma argumentação racional, uma pretensão de justiça[24].
Então estrutura seu modelo significativo na teoria do delito, na pretensão de validez da norma, mas esta pretensão não nasce simplesmente da norma, mas que esta norma seja racionalmente fundamentada.
Neste sistema de ação, a liberdade de ação ocupa papel central, como ponto de intersecção entre a teoria da ação e a teoria da norma[25].
O sentido da ação somente é percebido a partir de regras sociais. “Para que tenha cabimento falar de regras e de seguir as regras, é imprescindível partir da ideia de liberdade[26]

Assim a liberdade de ação é o fundamento da ação, o pressuposto necessário para compreender a existência da própria conduta humana!


7. Conclusão

Romper, primeiramente, com o modo de pensar dominante ou com a ideologia dominante é, pois, condição necessária para instaurar-se uma nova metodologia no Direito Penal, avançando o conceito de ação da posição ontológica do causalismo e do finalismo para uma concepção de interpretação e interação social do sentido que exprimi uma ação penalmente relevante para o Direito penal.
Com o advento da Filosofia da Linguagem e com a Teoria da Comunicação Social, foi trasladada para o Direito penal uma nova metodologia, uma nova perspectiva partindo de uma ruptura com o modelo ontológico de ação penalmente relevante para um modelo significativo de ação, num Sistema mais dinâmico e cognitivamente aberto, sem descurar das garantias individuais.
Alterar e avançar principalmente, porém não destruir as teorias tradicionais, nem fazer de uma nova concepção uma pretensão esgotadora da ação. Evoluir o pensamento de acordo com as modernas teorias filosóficas contemporâneas, passando a entender a ação como um agir comunicativo, um processo de comunicação social, objetivo e subjetivo, como algo em que os homens sejam julgados não penas pelo movimento físico em si (causalismo), ou apenas pelo que pensam em fazer (finalismo), mas de acordo com os sentidos que expressão seu comportamento perante as normas sociais com suas alterações constantes.
Tudo sem olvidar da questão humanitária, que traduz nas garantias individuais conquistadas pela humanidade, sem retroagir a um direito penal do inimigo, e muito menos, entender o Direito penal como um estabilizador de sistema (funcionalismo sistêmico de Jakobs).
Creio que a teoria significativa da ação vai além do finalismo, pois exige outros elementos para configuração de uma ação típica, como os componentes externos e internos, por exemplo.
No processo dialético de conhecimento da realidade, o que importa fundamentalmente não é a crítica pela crítica, o conhecimento pelo conhecimento, mas a crítica e o conhecimento crítico para uma prática que altere e transforme a realidade anterior no plano do conhecimento e no plano histórico-social.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

ARISTÓTELES. Ética à Nicômaco. Trad. De Pietro Nasseti,São Paulo: Martin Claret, 2006.

BITTAR, Eduardo Costa Bianca; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2000.

BORJA JIMÉNEZ, Emiliano. Algunas reflexiones sobre el objeto, el sistema y la función del Derecho penal. Cuenca: Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha,Ediciones de la Universidad de Salamanca, 2001.

BUSATO, Paulo César. Reflexões sobre o sistema penal do nosso tempo. Lumen Juris, 2011.

BUSATO, Paulo César. Direito Penal e Ação Significativa, 2º edição revista e ampliada. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Erro de tipo e erro de proibição. São Paulo: Saraiva, 2000.

MUÑOZ CONDE, Francisco e GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal y control social. Jerez: Fundación Universitaria de Jerez.

HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa, I – Racionalidad de la acción y racionalización social, Trad. Manuel Jiménez Redondo, 1999, Grupo Santillana de Ediciones, S. A, Madri.

STRATENWERTH, Günter. Derecho penal, parte general, T. I. Trad. Glays Romero, Madri:Edersa, 1982.

GRECO, Luís. Introdução à dogmática funcionalista do delito: em comemoração aos trinta anos de Política criminal e sistema jurídico-penal de Roxin. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 32, out./dez. 2000.

ROXIN, Claus. Derecho penal - Parte General. Madrid: Civitas, 1997. T.I.

LUISI, Luiz; O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislação penal; Porto Alegre; Fabris; 1987.

ROXIN, Claus. Política criminal y sistema del derecho penal, 2ª edição, 1ª reimpre. Buenos Aires, Hammurabi, 2002. Trad. Francisco Muñoz Conde.

SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. Política criminal e nuevo Derecho penal – Libro homenaje a Claus Roxin, 1ª ed. José Maria Bosch Editor – Barcelona: 1997.

HABERMAS, Jurgen. Conhecimento e Interesse. Trad. José N. Heck, Rio de Janeiro: Zahar, 1982.

HABERMAS, Jurgen. Teoria y Praxis. Trad. Salvador Mas Torres e Carlos Moya Espi. Madri: Tecnos, 1987.

HABERMAS, Jurgen. Consciência Moral e Agir Comunicativo. Trad. Guido de Almeida. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989.

HABERMAS, Jünger. Teoría de la acción comunicativa, tomo I. Trad. de Manuel Jiménez Redondo, Madri: Taurus Ediciones, 1987.

GONÇALVES, Maria Augusta Salin. Teoria da ação comunicativa de Habermas: possibilidades de uma ação educativa de cunho interdisciplinar na escola. Educação & Sociedade, ano XX, nº 66, Abril/99. Disponível em: < http://www.scielo.br/pdf/es/v20n66/v20n66a6.pdf>. Acesso em: 9 jan. 2012.

RAMOS VÁZQUEZ, José Antonio. Concepción significativa de la acción y teoría jurídica del delito. Valencia: Tirand lo Blanch, 2008.

GARCÍA, Gérman Silva. Criminologia: Teoria sociológica del delito. Instituto Latinoamericano de Altos Estúdios – ILAE-, 2011.

TEDESCO, Ignacio. El acusado en ritual judicial: ficción e imagen cultural. 1ª ed. – Cuidad Autónoma de Buenos Aires: Del Puerto, 2007.

ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Derecho Penal: parte general / Alejandro Slokur y Alejandro Alagiu - 2", ed. – Buenos Aires, Argentina, 2002.
[1] Filósofo grego, discípulo de Platão, nasceu em Atenas em 384 a. C. e morreu em 322 a. C. Seus escritos abrangem diversos assuntos, como a física, a metafísica, as leis da poesia e do drama, a música, a lógica, a retórica, o governo, a ética, a biologia e a zoologia.
[2] ARISTÓTELES. Ética à Nicômaco. Trad. De Pietro Nasseti, São Paulo: Martin Claret, 2006, pág. 17.
[3] Apud HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa, I – Racionalidad de la acción y racionalización social, Trad. Manuel Jiménez Redondo, 1999, Grupo Santillana de Ediciones, S. A, Madri, pág. 197.
[4] O analista Nick Burcher, divulga que o Facebook já conta com mais de 800.000.000 de usuários no mundo.
[5] BUSATO, Paulo César. Direito Penal e Ação Significativa, 2º edição revista e ampliada. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pág. 67.
[6] ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Derecho Penal: parte general / Alejandro Slokur y Alejandro Alagiu - 2", ed. – Buenos Aires, Argentina, 2002, pág. 400. ‘Ação, ato e conduta, são distintas formas de manter um mesmo conceito, com todos seus problemas e interrogantes’.
[7] STRATENWERTH, Günter. Derecho penal, parte general, T. I. Trad. Glays Romero, Madri:Edersa, 1982, pág. 59.
[8] Atualmente, 80 oitenta países possuem leis homofóbicas; 72 países e 3 entidades (a República Turca de Chipre do Norte, a Faixa de Gaza e as Ilhas Cook) punem as relações sexuais consensuais entre adultos do mesmo sexo com a prisão, enquanto 5 países (Irã, Mauritânia, Arábia Saudita, Sudão, Iêmen e partes da Nigéria e da Somália) punem a homossexualidade com a pena de morte.
http://old.ilga.org/news_results.asp?LanguageID=5&FileCategory=32&ZoneID=28&FileID=1257.
[9] ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Derecho Penal..., pág. 400.
[10] ‘A perspectiva de uma função redutora do poder punitivo – que constantemente pugna por exercer esse poder arbitrariamente e em forma de seleção pessoal-, o conceito jurídico-penal de ação deve constituir-se de forma que opere como uma contenção frente a esse impulso, sendo essa função política (de mínima neutralização da criminalização por seleção pessoal) ela deve revestir um caráter prioritário e subordinar as restantes’.
[11] Um bom exemplo disso é a teoria de Copérnico, desenvolvida por Galileu Galilei (1564-1642), comprovando que o equívoco da Igreja que asseverava que a Terra era o centro do universo.
[12] GRECO, Luís. Introdução à dogmática funcionalista do delito: em comemoração aos trinta anos de Política criminal e sistema jurídico-penal de Roxin. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 32, out./dez. 2000, p. 122.
[13] “Ação é a produção, conduzida por uma voluntariedade, da modificação do mundo exterior” Apud. ROXIN, Claus. Derecho penal - Parte Geral. Madrid: Civitas, 1997. T.I. p. 236.
[14] BUSATO, Paulo César. Direito Penal e Ação Significativa, 2º edição revista e ampliada. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pág. 6.
15 ROXIN, Claus. Política criminal y sistema del derecho penal, 2ª edição, 1ª reimpre. Buenos Aires, Hammurabi, 2002. Retirado da introdução de de Francisco Muñoz Conde.
[16] SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. Política criminal e nuevo Derecho penal – Libro homenaje a Claus Roxin, 1ª ed. José Maria Bosch Editor – Barcelona: 1997, pág. 17.
[17] Idem, pág. 18.
[18] ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General...cit. p. 319.
[19] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos del sistema penal. Valência, Tirant lo Blanch, 1998, pág. 181.
[20] MUÑOZ CONDE, Francisco e GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal y control social. Jerez: Fundación Universitaria de Jerez, 1985, p. 246-248.
[21] BORJA JIMÉNEZ, Emiliano. Algunas reflexiones sobre el objeto, el sistema y la función del Derecho penal. Cuenca: Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha,Ediciones de la Universidad de Salamanca, 2001, p. 884, nota n. 71.
[22] Idem, pág. 496.
[23] BITTAR, Eduardo Costa Bianca; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. São Paulo: Atlas, 2000, 8ª ed., pág. 489.
[24] Este valor de Justiça como “segurança jurídica, liberdade, eficácia e utilidade” idem, p. 482.
[25] MARTÍNEZ-BUJAN PÉREZ, Carlos. Derecho penal econômico y de la empresa...p. 56.
[26] MARTÍNEZ-BUJAN PÉREZ, Carlos. Derecho penal econômico y de la empresa...p. 56.

sexta-feira, 3 de fevereiro de 2012

DESCASOS - Sujinho por Alexandra Lebelson Szafir

SZAFIR, Alexandra Lebelson. Sujinho. In Boletim IBCCRIM. São Paulo : IBCCRIM, ano 20, n. 23, p. 18, fev., 2012.

Inicio esta coluna com uma boa notícia: o IDDD (Instituto de Defesa do Direito de Defesa), depois de alguns anos, retomou os mutirões carcerários. Está em andamento há poucos meses, num Centro de Detenção Provisória de São Paulo, um mutirão que visa a libertar presos recém-chegados àquele estabelecimento, aplicando, se for o caso, as medidas cautelares substitutivas da prisão introduzidas pela Lei 12.403/2011.
Outra boa notícia é que esse mutirão está tendo resultados excelentes e muitas prisões injustas e desnecessárias estão sendo suspensas.
Infelizmente, as boas notícias param por aí. Continuamos prendendo desnecessariamente (como, por exemplo, o caso do “furto da casquinha do McDonald’s”, citado na coluna de janeiro deste Boletim). Pior, continuamos, de forma francamente obtusa, a tratar casos médicos com polícia, prisão, e todo o aparato de repressão penal.
No momento em que os meios de comunicação dão imenso destaque à desocupação forçada da área conhecida como “cracolândia”, na região central da capital paulista, impressiona a quantidade de presos por furtos ligados à dependência do crack. Alguns imploram por uma internação.(1)
André Luis é um símbolo desse fenômeno e do descaso com que o Estado trata esses (ainda) cidadãos.
Para começar, sequer tem-se a certeza de que esse é mesmo o seu nome. Sem documentos, com fala confusa e sem nem saber o nome dos pais, sabe dizer apenas que é morador de rua desde os oito anos de idade e que passa fome todos os dias. Apelidaram-no, carinhosamente, de “Sujinho”, por razões óbvias. Aonde ele ia, era acompanhado por moscas que voavam ao redor de sua cabeça.
Foi preso em outubro passado porque, junto com um comparsa, teria subtraído um aparelho de GPS do interior de um automóvel. No momento da lavratura do auto de prisão em flagrante, o delegado, sem dispor de documentos ou qualquer outro meio para qualificá-lo, entendeu ser ele menor de idade e encaminhou-o à Fundação Casa.
Passados oito dias, por razões e critérios ignorados, referida fundação entendeu que ele não era menor de idade, o auto de prisão em flagrante foi complementado (pois até então só incluía o coautor, já que André Luis era, supostamente, menor de idade) e ele foi levado ao Centro de Detenção Provisória, onde veio a ser descoberto pelo mutirão.
E “descoberto” é a palavra exata, pois as autoridades judiciárias ignoravam a sua existência: embora a lei estabeleça um prazo de 24 horas (art. 306, § 1.º, do CPP), os autos de sua prisão em flagrante sumiram misteriosamente e só foram aparecer no fórum criminal espantosos 33 (isso mesmo, trinta e três) dias após a sua prisão!
Enquanto isso, ele simplesmente não existia para ninguém, embora estivesse literalmente abandonado na prisão.
Obviamente, pediu-se e esperava-se que o magistrado relaxasse a prisão em função do vergonhoso excesso de prazo e se escandalizasse com tamanho desrespeito a um dos mais comezinhos de um cidadão preso: o de ter sua prisão comunicada imediatamente a uma autoridade judiciária.
Mas sua Excelência resolveu transformar a prisão em preventiva, sem dedicar uma só linha à questão do prazo. “Fundamentou” sua decisão no fato de André Luis ser “morador de rua”. Em outras palavras: quem é pobre demais para ter uma casa e foi abandonado pelo Estado e ignorado pela sociedade em geral a vida toda deve ser punido mais ainda! Na verdade, só se tomou conhecimento dele no momento em que ele, supostamente, praticou um crime contra o patrimônio, quando saiu do limbo em que vive para atingir nossos bolsos. Dá para mesurar o grau de hipocrisia e injustiça contido nesse modo de pensar e agir?
Mas não é só. O juiz decretou a prisão preventiva porque um cidadão sem nome e idade certos, de qualificação ignorada deve, a seu ver, aguardar no cárcere até que o Estado resolva legitimá-lo e se digne a verificar seus antecedentes, como se não houvesse tido tempo suficiente para fazê-lo! Logicamente, Sua Excelência não se deu ao trabalho de justificar a não aplicação de medidas alternativas à prisão preventiva.
Felizmente, ainda há juízes com “J” maiúsculo no Tribunal de Justiça de São Paulo! Apreciando um comovente habeas corpus redigido pelo sensível e talentoso estagiário de Direito Daniel Gerstler, o Desembargador João Morenghi concedeu liminar e o “Sujinho” foi solto. Seu direito à liberdade está, ao menos por ora, garantido. Fica a pergunta: e quanto a seus outros direitos fundamentais?
Bom Carnaval a todos.
NOTAS
(1) Ao mesmo tempo, o nosso Prefeito diz a seguinte asneira: seria “absurdo” aguardar que o centro de acolhimento aos usuários de drogas ficasse pronto para se deflagrar a desastrosa operação policial.
Alexandra Lebelson SzafirAdvogada.