Sistema Penal Desigual

Assistimos, impávidos, alterações legislativas escabrosas, elevando e expandindo o direito penal, diga-se, as penas, sem qualquer reflexão à respeito dos fatores desencadeadores dos delitos. Não se importam com a tentativa de diminuir o crime, apenas pune-se. Pune-se por punir, e ingressa o miserável numa carreira criminosa. Miserável porque torna-se um após o cárcere. Entra na vala comum do rótulo de criminoso, bandido, muitas vezes chamado pelos próprios órgãos da ilusória Justiça Criminal (a mais perversa entre todas) de "meliante" ou "delinquente", quando, a própria Lei Maior da nação, determina que ninguém será considerado culpado até o trânsito da sentença penal condenatória (Art. 5o, inc. LVII, CR) e ainda a Declaração Universal dos Direito Humanos (1948) assinada pelo nossa Pátria, que declara "1.Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa". A presunção da inocência, ou estado de inocência como prefere alguns, é uma das maiores e mais importantes garantias do acusado, caso contrário, é tratado como um objeto do processo penal. O iluminismo nada mas foi do que o ilusionismo de que a pessoa humana seria tratado com dignidade. Cansamos de ouvir em salas de aula, professores realistas, comprometidos com uma maior humanização do sistema penal, que os princípios insculpidos da Revolução Francesa (1789-1799) até hoje não foram implantados. Solidariedade, fraternidade, igualdade, foram a promessa mais ilusória do ser humano. No direito penal assistimos um movimento de expansão da criminalização de condutas, das penas, do alcance dos tipos penais, e, por outro lado, redução dos direitos e garantias individuais, por óbvio. O discurso de emergência e a cultura repressiva trazidos pela mídia são recepcionados e traduzidos em projetos de lei por alguns deputados e senadores que usam isso para acalentar eleitores e públicos alvos, obnubilando , cegando o povo para as verdadeiras causas da criminalidade, bem como pra quem serve o discurso punitivista do direito penal de máxima aplicação. Não se aprofundam, não estudam, não entendem, ou pelo menos não é de interesse geral, os fatores desencadeadores do crime e os mecanismos que possam coibir a prática delituosa, mas pelo contrário, elegem o cômodo e mais ilusório caminho das leis penais. Não aprendemos com os crimes, não queremos saber os motivos que levaram uma pessoa a praticar um delito. Não há uma cultura para isso. E assim, os miseráveis vão sendo esquecidos, jogados no mar, sem possibilidade de salvação, jogados a sua própria sorte, largados por suas famílias, colocados as margens de uma sociedade demagógica que possue sim, os valores da desigualdade, insolidariedade e da não fraternidade. No jogo da vida, ganha quem é mais esperto. Admiramos justamente aqueles acumuladores de capital que enriquecem muitas vezes explorando pessoas. Elegemos políticos aparentemente "moralistas", que pouco tempo depois, através do artifício do voto, usam do engodo para enriquecer e adquirir cada vez mais poder. Fazem do processo penal, um teatro, um ritual mágico, gótico, onde o protagonista deve sofrer, para chegarmos a catarse no final do espetáculo. Porém o espetáculo é a própria realidade, num reality show desastroso. Exemplo vivo desse neopunitivismo (direito penal máximo) é o projeto do álcool zero no trânsito, onde prevê penas elevadas (até 16 anos) para aquele que dirigir após comer um mero bombom de licor, ou mesmo, aquele que dirigir após tomar um simples copo de cerveja, ou ainda aquela que tomar uma taça de champanhe. A contradição está que um copo de cerveja ou uma elevada dose de ingestação de bebida alcóolica levam da mesma forma ao cárcere. Ademais, imaginemos alguém que usou na boate uma bala de êxtase ou outra droga não perceptível aos olhos do policial ou autoridade, passará impune pela fiscalização. Mais uma contradição se dá no contrasenso de que uma pessoa que passa numa rua movimentada da cidade há mais de 200km, sem ter ingerido qualquer bebida alcóolica, receberá apenas uma simples multa por excesso de velocidade. Não será levado ao carcere, não será apreendida sua carteira de habilitação, apreendido seu veículo, etc. Lembrando que já há uma lei rigorosa em vigor que pune rigorosamente o condutor de veículo que ingere bebida alcóolica, incluisve com prisão, apreensão da carteira e do veículo. O que esses parlamentares "moralistas" pregam é a punição por punição, como se o carcere fosse a solução dos males da sociedade, quando na realidade isso não resolve. O crime é um fenônemo social de todas as sociedades. Não tem como impedir o crime, o que se pode fazer é dotar ações afirmativas que diminuem a incidência do delito na sociedade. O problema é estrutural. Não basta a lei para mudar a cultura de um povo. É preciso educação, investimento em prevenção de acidentes, campanhas educativas, maior fiscalização. Isso gera o medo do indivíduo praticar delitos. O controle social informal (não estigmatizante, por exemplo instação de câmaras e mais policiais na rua) é mais eficaz que o controle social formal (direito penal) que traduz em sofrimento e etiqueta o cidadão como inimigo da sociedade, introduzindo-o, como dito, numa verdadeira carreira criminosa, sem volta. Cada ano, os acidentes de trânsito, por exemplo, aumentam, os crimes aumentam, mas isso não acontece por leniência da lei penal, ou por falta de lei, mas por falta de fiscalização e prevenção adequada. Assim é no mundo, mesmo onde há pena de morte a criminalidade aumenta. Por outro lado, na China, a criminalidade é baixa, porque o controle social informal (câmaras, policiais, maior fiscalização, etc.) é forte, tornando desnecessário o controle social formal (direito penal) não marginalizando os indivíduos, não os tornando miseráveis. Percebe-se ainda, um clamor popular pelo aumento do direito penal. Mas isto tem uma explicação razoável. Na realidade, a população mais carente quer é mais rigor com crimes que geram maior nocividade social, como a corrupção, o desvio de dinheiro público, o desperdício de verbas públicas, a conivência do políticos como setores privados (empreiteros, Ongs, banqueiros, etc.) a poluição desmedida (basta ver a recente aprovação do código florestal onde basta plantar depois que desaparece o crime) a sonegação fiscal e a falta de previsão legal de imposto para grandes fortunas. Ou seja, a camada social mais alta da sociedade não é atingida pelo sistema penal, mas somente aquele que está vulnerável ao sistema: as camadas mais carentes. Vê-se, por exemplo, a previsão legal do crime de homicídio qualificado por tortura cuja a pena é de 12 a 30 anos, de reclusão. Agora veja a previsão legal do crime de extorsão mediante sequestro seguida de morte, onde a pena começa com 24 anos e vai até 30. Ora, aquele que tortura seu empregado ou seu sócio e depois mata-o responde por homicídio qualificado. Mas aquele que sequestra o homem rico, extorque seu dinheiro e depois o mata, responde pelo delito de extorsão mediante sequestro seguido de morte, cuja pena mínima é de 24 anos, ou seja, o dobro, para aquela prevista para o homicídio qualificado. E ninguém indaga (ou não quer indagar) porque o sistema penal é assim?. Porque os crimes contra a propriedade são rigorosamente punidos (com imposição de regime inicial fechado para cumprimento de pena) enquanto que os crimes praticados pelas altas camadas sociais (colarinho branco) são punidos com penas baixíssimas (ver por exemplo desvio de verbas públicas, cuja pena é de apenas 2 anos, que certamente será prescrita ou deixada de ser aplicada) com substituição de penas privativas por restritivas de direito, onde o caráter da pena não é estigmatizante, ou seja, não rotula o condenado, permitindo que o mesmo viva normalmente na sociedade. Como muito bem iluminado pelo advogado Antônio Cláudio Mariz de Oliveira, em O Estado de São Paulo: "Há uma grande dificuldade em entender que a lei não muda condutas, mas sim a educação. E educação em seu sentido mais amplo: ser educado é ser ético, é saber distinguir o certo do errado, o justo do injusto, o moral do imoral, é ter compromissos com a sociedade, é ser solidário, é ainda conheçer os limites de sua liberdade, que residem no respeito aos direitos alheios. Esses valores antecedem a lei e dificilmente são praticados por imposição legal". (As ilusões da lei penal, en 'O Estado de São Paulo', 07.12.2011).

STJ anula condenação que viola art. 212, do CPP - Princípio Acusatório

A 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça anulou, desde a audiência de instrução, o processo contra um acusado de tráfico de drogas. O motivo foi a ausência do representante do Ministério Público do Rio Grande do Sul na audiência e a sua substituição pelo juiz — primeiro a formular perguntas às testemunhas. Assim, houve violação do caráter complementar da sua inquirição.

O condenado apelou ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Alegou que houve a nulidade absoluta do processo, pois o juiz não teria cumprido a ordem de inquirição das testemunhas, conforme o artigo 212 do Código de Processo Penal.

O TJ-RS acolheu a defesa do réu e anulou o processo desde a audiência de instrução. O MP-RS recorreu afirmando que a nulidade é relativa e caberia à parte demonstrar o prejuízo. O ministro relator do STJ, Marco Aurélio Bellizze, concordou com o Ministério Público. Para ele, não há nulidade absoluta neste caso. Segundo Bellizze, a inversão da ordem de inquirição poderia causar nulidade, dependendo do dano comprovado pela parte prejudicada.

O ministro afirmou, no entanto, que a inversão da ordem das perguntas deixa de ser importante diante da substituição do juiz pelo órgão responsável pela acusação. Bellizze constatou que “a inquirição pelo juiz não se deu em caráter complementar, mas sim principal”. O descumprimento da ordem de inquirição do juiz não levou à nulidade, mas a violação de seu caráter complementar.

A sentença que condenou o réu ficou atrelada exclusivamente na oitiva de testemunhas arroladas pelo MP, sendo que o juiz formulou todas as perguntas. “Configura indisfarçável afronta ao sistema acusatório e evidencia o prejuízo efetivo.” O ministro disse, ainda, que a anulação do processo não seria necessária caso a sentença condenatória tivesse se baseado em outros elementos de prova. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

REsp 1259482

Supremo Tribunal Federal poderá julgar ação que delibera sobre aborto de fetos anencéfalos ainda este ano

A ação (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF 54) - ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), que defende a descriminalização da antecipação do parto em caso de gravidez de feto anencéfalo - que definirá sobre a interrupção da gestação de fetos anencéfalos já pode ser levado para análise em plenário no Supremo Tribunal Federal. O Ministro Marco Aurélio, relator do caso, concluiu seu voto e liberou o processo para julgamento. O tema é considerado um dos mais polêmicos em tramitação na Suprema Corte. Os fetos anencéfalos têm má-formação grave do cérebro e apresentam grandes chances de morrer ainda na barriga da mãe. Atualmente, é vedada a interrupção de fetos anencéfalos, sendo cada caso analisado individualmente por juízes e Tribunais, porém já tendo sido concedidos mais de 350 pedidos de alvarás para interrupção terapêutica da gravidez em casos de comprovada anomalia irreversível do feto, ou seja, hoje no Brasil o aborto de fetos anencéfalos é crime com pena que pode chegar até 4 (quatro) anos de reclusão. Há no Brasil uma proposta de um Anteprojeto de Lei que está tramitando no Congresso Nacional, alterando o Código Penal, que inclui a possibilidade de interrupção da gravidez em casos de constatadas anomalias do feto. O tema é de extrema importância porque define os limites da pretensão punitiva do Estado em relação ao aborto do anencéfalo e poderá acabar com decisões díspares em todo País uniformizando o entendimento sobre a matéria. Além de ser uma questão médica, trata-se de uma questão jurídica, que atinge direitos fundamentais da pessoa humana, e, finalmente poderá ser resolvida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. O pedido ajuizado merece trânsito, uma vez que o estágio atual da Medicina possibilita o diagnóstico da anencefalia com 100% de certeza, sendo tal enfermidade irreversível e letal em todos os casos, trazendo apenas sofrimento e dor aos familiares, inclusive com danos psicológicos as pessoas envolvidas. Em Portugal, por exemplo, a interrupção da gravidez pode, hoje, ser feita por opção da mulher até as 10 semanas, desde que realizado em estabelecimento de saúde oficial ou oficialmente reconhecido e solicitado pela gestante, e pequena parte das mulheres daquele País solicitam o aborto (somente quando é recomendável). Porém, alguns setores desinformados da sociedade civil são contrários a real necessidade da interrupção terapêutica da gravidez de fetos sem atividade cerebral, diga-se, já mortos, que se trazidos a vida sobrevivem poucos segundos ou minutos. Acredito que a Ciência serve para termos uma qualidade de vida melhor e com menos sofrimento e dor, sou cristão e acredito na palavra, mas não posso concordar com dogmas antigos e sem fundamentos...

Leonardo Vianna, doutorando pela Universidade de Buenos Aires – UBA, especialista em Direito Penal e Criminologia pela Universidade Federal do Paraná – UFPR e advogado criminalista.

Pena do art. 273, do Código Penal é inconstitucional (desproporcional)

Uma mulher, pensando estar grávida, importou pela internet comprimidos do abortivo Cytotec. O medicamento foi interceptado pela Polícia na alfândega. O Ministério Público Federal denunciou a moça e pediu sua condenação com base no artigo 273 do Código Penal (falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais), cuja pena mínima é de 10 anos. O juiz Ali Mazloum, da 7ª Vara Federal Criminal, julgou improcedente a denúncia, por considerar inconstitucional este dispositivo do Código Penal.

Mazloum sustentou na sentença que "caso a acusada estivesse realmente grávida e viesse a ingerir a substância importada, estaria sujeita à pena mínima de 1 ano de detenção, pela prática, em tese, do crime de aborto". O juiz ainda colocou que mesmo se a ré decidisse, hipoteticamente, matar o pai do bebê, ela estaria sujeita a pena mínima de 6 anos de reclusão, segundo o artigo 121 do Código Penal. Dessa maneira, ele enfatiza a desproporção da condenação pedida pelo MP.

Ainda segundo o juiz, somadas as duas penas, a acusada estaria sujeita a 7 anos de prisão, ao passo que para o crime do artigo 273 a pena mínima seria de 10 anos de prisão. Para ele, "isso demonstra o evidente absurdo da pena cominada ao crime imputado, revelando que a destruição hipotética de duas vidas valeria menos que a importação de um comprimido de Cytotec".

Segundo a denúncia, a acusada suspeitando estar grávida, fez buscas na internet de medicamentos abortivos na organização estrangeira intitulada women on web, solicitando o envio que medicamentos que provocassem a morte do feto. O primeiro pedido foi feito no dia 8 de maio de 2008, e o segundo dia 3 de junho do mesmo ano. Em ambas as oportunidades foram remetidos 6 comprimidos Misoprost-200 e 1 comprimido de MTPill, em cada uma das remessas.

Narra a inicial que a referida organização, de fato, remeteu do exterior (Índia) o Misoprost-200 (misoprostol) e MTPill (mifepristona), acompanhado de material para teste de gravidez, ambos destinados à acusada. A denúncia foi recebida no dia 13 de novembro de 2009. Acontece que ela não estava grávida, conforme relatado em audiência. O que, segundo Mazloum, sob "qualquer ângulo que se queira examinar a questão, a absolvição é de rigor".

Clique aqui para ler a sentença.

Prisão preventiva não se justifica tão-somente pelo fato do Réu residir fora do distrito da culpa

O fato de réu condenado em primeiro grau residir fora do distrito da culpa não é motivo, por si só, para justificar a manutenção de sua prisão preventiva.

Com este entendimento, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) confirmou, nesta terça-feira (13), por unanimidade, liminar concedida em julho deste ano pelo ministro Celso de Mello, no Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 108588, a V.J.M. e V.G.B., condenados pelo juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Manaus a três anos de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime de estelionato (artigo 171 do Código Penal – CP).

Por ocasião da prolação da sentença condenatória, o juiz de primeiro grau manteve a prisão preventiva de ambos, alegando garantia da ordem pública, porém em caráter genérico sem a devida fundamentação. Alegou, ainda, risco de eles se evadirem da cidade de Manaus, já que nenhum deles lá reside (eles têm residência no Paraná) e que sua folha mostra peregrinação por muitos locais do país.

Decisão

Ao ratificar a decisão contida na liminar concedida em julho, o relator do processo, ministro Celso de Mello, lembrou que a própria Segunda Turma já firmou entendimento no sentido de que não residir no distrito da culpa não é motivo, por si só, para tolher o direito do condenado de apelar em liberdade, sob pena de se praticar discriminação de origem regional.

Ao acompanhar o voto do relator, o ministro Ricardo Lewandowski ponderou, ademais, que os condenados foram presos em flagrante no início de 2010 e, portanto, já cumpriram quase dois anos de prisão, o que já lhes dá o direito ao regime prisional aberto.

Ao também acompanhar o voto do relator, o presidente da Turma, ministro Carlos Ayres Britto, observou que o ministro Celso de Mello aplicou, na perspectiva do direito penal, o disposto no inciso IV do artigo 3º da Constituição Federal (CF), que relaciona, entre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, o de “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. O relator confirmou essa interpretação.

FK/CG

Processos relacionados
RHC 108588

Supremo Tribunal Federal garante liberdade para acusados da morte de Celso Daniel

1ª Turma torna definitiva liminar em HC para acusados pela morte de Celso Daniel

Em julgamento realizado na tarde desta terça-feira (13), a Primeira Turma do Supremo Tribunal (STF) tornou definitiva a liminar concedida pelo ministro Marco Aurélio para José Edison da Silva, Marcos Roberto Bispo dos Santos e Elcyd Oliveira Brito, acusados pela morte de Celso Daniel, prefeito de Santo André (SP) assassinado em 2002.

A liminar foi concedida em março de 2010 pelo ministro Marco Aurélio, que levou em conta o fato de os acusados estarem presos desde 2002 sem que tenham sido levados a julgamento. Na ocasião, alegando estar caracterizado o excesso de prazo na formação da culpa, o ministro disse entender que nada justificava tamanha demora.

O ministro voltou a dizer nesta terça-feira (13), durante o julgamento do mérito do Habeas Corpus (HC) 98885, que em termos de delonga o caso é “emblemático”. Todos os ministros presentes à sessão acompanharam o entendimento do relator.

MB/CG

Leia mais:

19/03/2010 - Presos há mais de sete anos sem julgamento, acusados pela morte do prefeito Celso Daniel conseguem liminar no STF

Advogado preso obtém direito a prisão domiciliar

O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Celso de Mello superou os obstáculos da Súmula 691 da Suprema Corte e concedeu liminar ao advogado P.R.P., de Botucatu (SP), para que cumpra prisão cautelar em casa, já que o estabelecimento prisional a que estava recolhido não dispõe de sala de Estado-Maior, assegurada aos advogados pela Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), em seu artigo 7º, inciso V, parte final.

A decisão foi tomada nos autos do Habeas Corpus (HC) 109213. Ao conceder a medida, o ministro entendeu que estavam presentes os pressupostos para superação da Súmula 691 – que veda a concessão de liminar em HC, quando relator de igual medida em tribunal superior tiver negado liminar. No caso, a negativa foi do STJ. Os mencionados pressupostos são a divergência de jurisprudência predominante no STF, situação configuradora de abuso de poder ou manifesta ilegalidade.

Jurisprudência

Em sua decisão, o ministro apoiou-se em jurisprudência firmada pelo Plenário da Suprema Corte no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1127. Nele, a corte entendeu que a norma do artigo 7º da Lei 8.906/94 subsistia e que é inaplicável aos advogados, em questão de prisão cautelar, a Lei nº 10.258, que suprimiu esse benefício.

No caso, conforme lembrou o ministro, a questão da antinomia entre as duas leis foi resolvida no julgamento do HC 88702, oriundo de São Paulo, mediante aplicação do critério da especialidade (“lei especial derroga lei geral”), cuja incidência viabiliza a preservação da essencial coerência, integridade e unidade sistêmica do ordenamento positivo.

Ele lembrou que tal decisão, sobretudo no julgamento da ADI 1127, baseou-se na doutrina segundo a qual, ocorrendo situação de conflito entre normas (aparentemente) incompatíveis, deve prevalecer, como naquele caso, por efeito do critério da especialidade, o diploma estatal (Estatuto da Advocacia), “que subtrai, de uma norma, uma parte de sua matéria, para submetê-la a uma regulamentação diferente (contrária ou contraditória)”.

Por decisão do ministro Celso de Mello, caberá ao juiz da 1ª Vara Criminal da Comarca de Botucatu (SP) determinar as normas de vigilância e de conduta do advogado. O ministro autorizou o juiz, também, a fazer cessar o recolhimento domiciliar “se e quando se registrar eventual abuso por parte do advogado em questão, que declarou possuir residência em Botucatu”.

FK/CG

Processos relacionados

HC 109213

A liberdade de ação como eixo central da ação significativa de Tomás Salvador Vives Antón

Surge na Espanha, desde 1996, uma teoria interessante sobre a ação, chamada de “teoria significativa da ação” ou “ação significativa” de Vives Antón[1] dando um giro pragmático da filosofia de Wittgeinstein e na metodologia própria desenvolvida por Habermas, que avançam a partir da semiótica para uma estruturação do discurso pragmático da linguagem[2].

Desde essa perspectiva, a ação como significado atribuído socialmente – juridicamente – a certos movimentos corporais ou certa ausência deles, tende a se objetivar, a se definir com independência da intenção subjetiva, do mesmo modo que as palavras têm um significado objetivo, que não depende necessariamente da intenção com que foram pronunciadas. O autor (Vives) insiste na ideia de que não estamos perante processo físico algum, mas perante casos de interpretação da conduta pública, isto é, compreensão do seu sentido[3].

O direito só existe como forma de regulação de um controle social mínimo necessário à subsistência de uma sociedade. Logo, há um sentido, um “significado social” que é definitivamente axiológico, mas claramente pré-jurídico. E este “significado social” constitui o fato determinante da escolha das ações juridicamente relevantes.

Não se valora a ação propriamente dita, mas o significado que ela produz socialmente, seu significado, seu sentido.

No âmbito do Direito Penal, cumpre considerar a conduta em seu aspecto global, não como ato isolado, mas como um conjunto de atos sucessivos, cuja ordenação produz a ação. Ou seja, em realidade o que se faz é tentar uma compreensão humanista do fenômeno da ação através da consideração em seu âmbito do contexto geral onde tem lugar o fato que se põe à apreciação do Direito Penal[4].

Exemplifica Muñoz Conde, que, no caso do condutor de um veículo que imprudentemente faz uma ultrapassagem em local proibido e, ao fazê-lo, larga o volante para tirar um inseto que lhe picou o rosto, subitamente perdendo o controle de seu conduzido, provocando um acidente, o relevante é a ação de conduzir como um todo e não o ato reflexo involuntário de mover a mão, que é tão somente uma parte da ação global[5].

Para o professor espanhol a ação deve ser entendida não sobre algo que os homens fazem, senão o significado do que fazem. Não o substrato de um sentido, mas o sentido de um substrato[6], dentro do contexto do acontecimento.

Em relação à norma, Vives parte de uma exigência dupla, norma como decisão de poder e de determinação da razão, no sentido de limitá-la por uma argumentação racional, uma pretensão de justiça[7].

Então estrutura seu modelo significativo na teoria do delito, na pretensão de validez da norma, mas esta pretensão não nasce, simplesmente da norma, mas que esta norma seja racionalmente fundamentada.

Neste sistema de ação, a liberdade de ação ocupa papel central, como ponto de intersecção entre a teoria da ação e a teoria da norma[8].

O sentido da ação somente é percebido a partir de regras sociais. “Para que tenha cabimento falar de regras e de seguir as regras, é imprescindível partir da ideia de liberdade[9]”

Vives esclarece a questão ao mencionar:

“o ato de seguir regras implica captação do sentido e, por conseguinte, determinação conforme o sentido, não determinação causal. As regras são muito diferentes das leis da natureza: pois uma regra pode ser seguida corretamente ou resultar infringida enquanto que uma lei da natureza deixa de ser tal se os fatos não se adaptam a ela. A pergunta sobre como posso seguir uma regra não é uma pergunta a respeito das causas, mas das razões que guiam minha conduta e pressupõe que posso determinar-me por elas – ou seja, pressupõe a liberdade de ação que realizo ao falar”[10].

Assim a liberdade de ação é o fundamento da ação, o pressuposto necessário para compreender a existência de uma conduta.

O tema produz reflexo direto na questão chave discutida atualmente na chamada “crise da culpabilidade”, entre determinismo e livre arbítrio. O tema é posto em seu devido lugar, pois obviamente não é possível pretender a demonstração específica do determinismo nem mesmo cabe “provar” o livre arbítrio. Partindo da compreensão de que a liberdade de ação é um pressuposto da lógica da compreensão da validade da norma em face da ação, percebe-se que o erro não esteve jamais nas respostas dadas pela doutrina e sim na má colocação da pergunta. A questão da liberdade de ação é fundamento da existência da própria ação como tal e não da culpabilidade. Sem a liberdade, sequer a ação pode ser considerada como tal[11].

Vê-se que Vives subtrai a discussão clássica da culpabilidade para transportá-la para o âmbito central da própria ação significativa, vez que a ação não é o processo causal e sim o significado desse processo causal, seu sentido.

Justamente por constituir um significado de livre eleição, a ação justifica o seu controle por normas, então a liberdade de ação é o eixo central da organização do sistema penal.

Essa mudança de perspectiva tem efeito direito na reorganização das categorias do delito. Nessa quadra, o professor Vives, não rechaça o modelo tradicional de delito conhecido, propondo tão só um cambio de perspectivas de sua composição[12].

Indubitavelmente não quer dizer com isso que sempre há liberdade de ação. Obviamente, existem situações que alguém é completamente condicionado a produzir causalmente algo, porém, neste caso, certamente não será possível reconhecer que tenha atuado[13]. Para que se possa falar de regência de ações através de normas (pretensão de todo o direito e, como tal, do direito penal) é necessário assumir como pressuposto que o homem possa autodeterminar-se através de suas próprias razões, ou seja, onde existe ação existe liberdade de agir[14].

Ora, qual sentido de uma ação manifestamente condicionada por alguém? Para Vives seria um mero acontecimento causal sem significado, não se podendo atribuir responsabilidade penal, sequer conceber o mero acontecimento como ação.

Concluindo, vê-se que o modelo proposta se coaduna com as exigências humanistas, vez que preserva o normativismo bem como o eixo antropológico ao centralizar a questão da responsabilidade no modo pelo qual as pessoas agem, e reconhece “a pessoa capaz de liberdade e não como mero elemento da natureza, como ser racional que participa da vida social e não como componente físico objeto de estudo por leis universais”[15].

Leonardo Lobo de Andrade Vianna, advogado e doutorando pela Universidade de Buenos Aires – UBA.

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[1] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos del sistema penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996.

[2] BUSATO, Paulo César. Reflexões sobre o sistema penal do nosso tempo. Lumen Juris, 2011, p. 196.

[3] BORJA JIMÉNEZ, Emiliano. Algunas reflexiones sobre el objeto, el sistema y la función del Derecho penal. Cuenca: Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha,Ediciones de la Universidad de Salamanca, 2001, p. 884, nota n. 71.

[4] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos... cit. p. 181.

[5] MUÑOZ CONDE, Francisco e GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal y control social. Jerez: Fundación Universitaria de Jerez, 1985, p. 246-248.

[6] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos..., cit., p.205.

[7] Este valor de Justiça como “segurança jurídica, liberdade, eficácia e utilidade” idem, p. 482.

[8] MARTÍNEZ-BUJAN PÉREZ, Carlos. Derecho penal econômico y de la empresa...p. 56.

[9] MARTÍNEZ-BUJAN PÉREZ, Carlos. Derecho penal econômico y de la empresa...p. 56.

[10] VIVES ANTÓN, Tomas Salvador. Fundamentos...op.cit., p. 319 e ss.

[11] BUSATO, Paulo César. Direito penal e ação significativa...Lumen Juris, 2010, p.199, nota n. 128.

[12] VIVES ANTÓN, Tomas Salvador. Fundamentos... cit., p. 482.

[13] BUSATO, Paulo César. Direito penal e ação significativa...Lumen Juris, 2010, p.200.

[14] RAMOS VAZQUEZ, José Antonio. Concepção significativa de ação e teoria jurídica do delito. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008, p. 378.

[15] MARTÍNEZ-BUJAN PÉREZ, Carlos. Derecho penal econômico y de la empresa... p. 59.

Princípio da insignificância - cuecas e meias usadas

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu habeas corpus em favor de réu que havia sido condenado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) a cumprir sete anos de reclusão, inicialmente em regime fechado, por furtar três cuecas e um par de meias usadas. O réu foi denunciado pelo crime de furto qualificado após ter escalado o muro de uma residência para pegar as peças de roupa no varal.

Após a sentença do juiz da Vara Criminal da Comarca de Alfenas (MG), que havia absolvido o réu com base no princípio da insignificância, o Ministério Público interpôs apelação, que resultou na reforma da sentença. Além dos sete anos de reclusão em regime inicialmente fechado, o TJMG condenou o réu a 319 dias-multa, destacando em sua decisão a existência de péssimos antecedentes e de uma conduta social voltada à prática de delitos.

Nem a própria vítima, porém, parece ter-se incomodado muito com o episódio, conforme se verifica de trechos do seu depoimento em juízo: “Que se tratava de roupas velhas e usadas, por isso não tem idéia de valor; que não se trata de roupa de valor sentimental; que recebeu até mesmo algumas chacotas de amigos, ‘que a empregada deu graças a Deus de tê-las roubadas’; que agora iria comprar cuecas novas...”

De acordo com o relator da pedido de habeas corpus no STJ, ministro Og Fernandes, “a intervenção do Direito Penal apenas se justifica quando o bem jurídico tutelado tenha sido exposto a um dano com relevante lesividade”. O ministro não identificou no caso a existência de tipicidade material, mas apenas formal, quando a conduta não possui relevância jurídica. Dessa forma, considerou ser inaplicável a intervenção da tutela penal, em face do princípio da intervenção mínima. “É o chamado princípio da insignificância”, explicou.

O ministro chamou a atenção para “a mínima ofensividade do comportamento do paciente, que subtraiu três cuecas e um par de meias usadas, posteriormente restituídas à vítima, sendo de rigor o reconhecimento da atipicidade da conduta”. O relator destacou ainda a jurisprudência consolidada pelo STJ e pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no sentido de que a existência de condições pessoais desfavoráveis do réu, como maus antecedentes, reincidência ou ações penais em curso, não impedem a aplicação do princípio da insignificância.

A decisão da Sexta Turma, acompanhando o voto do relator para restabelecer a sentença que absolveu o réu na ação penal, foi unânime. No entanto, a matéria poderá chegar ao STF, já que o Ministério Público interpôs recurso extraordinário contra a decisão. O recurso está sob a análise do vice-presidente do STJ, ministro Felix Fischer, a quem caberá verificar os requisitos de admissibilidade.

Boas novas quanto à prisão em flagrante e a prisão preventiva no processo penal brasileiro – Lei 12.403\2011

Desde 1988, nossa Carta Política impõe ao Estado que ninguém seja levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade (inciso 66 do artigo 5º), presumindo-se inocente o agente enquanto não passar em julgado a sentença condenatória (inciso 57 do artigo 5º). A prisão sempre foi à exceção em casos de extrema necessidade de sua utilização.

Na primeira hora da manhã do dia 4 de julho, com a vigência da Lei 12.403/2011, o processo criminal passará a ter significativas mudanças.

O novo texto obrigará o juiz a estudar autos de flagrante e decidir, desde logo (artigo 310), pelo relaxamento da prisão, quando ilegal ou quando não for caso de decretação da prisão preventiva; pela conversão do flagrante em prisão preventiva, na hipótese de ineficácia — inadequação ou insuficiência — das nove medidas cautelares alternativas a prisão; ou, pela concessão da liberdade provisória, com ou sem fiança (que constitui regra desde 1988).

Segundo alguns juristas, juízes e tribunais deverão imediatamente chamar à conclusão todos os feitos (inquéritos e processos) envolvendo prisão provisória para a indeclinável confrontação com o nascituro modelo e examinar a possibilidade de converter a prisão por medidas alternativas, que segundo a inovadora lei (art. 319) são: comparecimento periódico no fórum para justificar suas atividades, proibição de freqüentar determinados lugares, afastamento de pessoas, proibição de se ausentar da Comarca onde reside, recolhimento domiciliar durante a noite, suspensão de exercício de função pública, arbitramento de fiança, internamento em clinica de tratamento e monitoramento eletrônico.

Porém, não haverá a libertação de aproximadamente 80 mil como alguns afobados estão especulando. Explica-se: os presos que deixarão imediatamente o cárcere, serão justamente aqueles que nele não deveriam estar!

Atente-se que a lei não acaba com a prisão preventiva como apregoam os mais desavisados apenas limita sua decretação desde que presentes os requisitos exigidos na lei (para garantir a ordem pública, da instrução criminal, aplicação da lei penal) lembrando que somente cabe a medida excepcional da preventiva de acordo com a nova lei quando o crime doloso é punido com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos; ao reincidente que pratica novo crime punido com pena privativa de liberdade; ou para garantir a execução de medida protetiva aplicada em crimes envolvendo violência doméstica e/ou familiar; ou, por último, em face de dúvida séria e fundada sobre a identidade civil do autor do crime, que se recusa a solvê-la.

Excepcionalmente a prisão preventiva poderá ser substituída pela prisão domiciliar (ex. idoso ou gestação de risco).

A nova sistemática deve forçar os governos a investir na fiscalização do cumprimento das restrições cautelares além de conferir ao Estado maior controle sobre o indiciado ou réu.

A novel lei processual penal vem respaldada por longos estudos realizados por especialistas, tendo demorado mais de 10 (dez) anos para sua promulgação.

Poderá mudar a cara e a imagem da Justiça Criminal, dependendo como será utilizada pelos Magistrados, posto que o juiz não deve sair distribuindo medidas cautelares para tudo e para todos os delitos, mas tão-somente quando extremamente necessário, caso contrário deverá possibilitar o réu responder em liberdade (plena, sem medidas cautelares) o processo que responde.

Deverá ser observada a lógica da eficiência e da necessidade para decretação de qualquer medida cautelar, devendo a prisão preventiva ficar para último caso, quando nenhuma das medias alternativas à prisão for suficiente ou quando estas forem descumpridas. Caso contrário, essas medidas cautelares poderão ser nada mais do que um açoite nas mãos de um louco.

Alea jacta est!

Qual o significado da palavra "maganão"?

Que ou aquele que pratica muitas maganices ou é muito magano; pândego; Jovial, engraçado, travesso; atrevido, malicioso. fonte: Dicionário Aurélio

Eis o homem

O ser tipiciamente mórbido não pode vir a se tornar são e muito menos vir a se tornar são por sua própria conta; para alguém que é tipicamente saudável uma doença pode, ao contrário, até ser estimulação energética à vida, a viver mais. É assim o homem forte. No fato de um homem bem-educado fazer bem aos nossos sentidos: no fato de ele ser talhado em uma madeira que é dura, suave e cheirosa ao mesmo tempo. A ele só faz gosto o que lhe é salutar, ele adivinha meios curativos contra lesões, ele aproveita acasos desagradáveis em seu próprio favor, o que não acaba com ele, fortalece-o. Ele acumula por instinto tudo aquilo que vê, ouve e experimenta à sua soma: ele é um princípio selecionador, ele reprova muito. Ele está sempre em sua própria companhia, mesmo que esteja em contato com livros, pessoas ou paisagens: ele honra pelo ato de selecionar, pelo ato de permitir, pelo ato de confiar. A todo tipo de estímulo ele reage lentamente, com aquela lentidão que uma longa cautela e um orgulho desejado inculcaram nele. Ele testa o estímulo que se apromixa; ele está longe de ir ao encontro dele. Ele não acredita nem no "infortúnio" nem na "culpa": ele dá conta de sí mesmo e dos outros; ele sabe esqueçer...Ele é forte o suficiente a ponto de fazer com que tudo tenha de vir para o seu bem....Vai lá, eu sou o antípoda de um decadent.

Entrevista a Alvaro Pires

Entrevista a Alvaro Pires
(Criminólogo, docente e investigador de la Universidad de Ottawa, Canadá)
DERECHOPENALINE: -¿Existen opciones a la realidad actual del sistema penal?
ALVARO PIRES:- Lo que me parece fundamental es que tenemos que hacer una especie de cambio cultural, porque esto no es simple. Encontrar la alternativa para pensar la intervencion juridica en materia penal a traves de otras teorias que la teoria de la pena actual. Las actuales teorias de la pena constituyen verdaderos obstaculos normativos y culturales para una transformacion del derecho penal. En otras palabras, en cuanto pensemos que el derecho penal debe ser completamente distinto que el derecho civil, punto por punto, por ejemplo: el derecho civil tiene la reparacion, el derecho penal no puede tenerla, solo puede tener la prision, etc., cada vez que construimos este tipo de concepcion, en que creemos que la pena produce solamente buenos efectos –la retribucion, la disuasion, la rehabilitacion del individuo en la prision-, impedimos al derecho penal tomar en serio el principio de la "ultima ratio".
El principio de la ultima ratio no consiste solamente en decir "el legislador debe criminalizar solamente algunos comportamientos", sino que significa que cada vez que haya algun conflicto -el legislador, el juez, el fiscal, el abogado, el policia, etc- debe buscar otra forma de resolver el conflicto. Que si vamos dentro del sistema penal: que el juez pueda tener otro tipo de proceso, que pueda aceptar la mediacion, la composición entre las partes, reparacion, etc. Esa es la idea de la ultima ratio: solo puede aplicarse pena de prision si no hay cosa posible.
Basta con ver en el codigo penal actual las penas minimas. Son completamente contrarias al principio de ultima ratio. Vienen de la teoria de la disuasion, vienen de una imagen del derecho penal que solo se puede hacer el bien abstracto a traves de un mal concreto causado a las personas. Ese es el problema fundamental, no son solamente los políticos los que piensan de esta manera, sino que son los criminólogos, los juristas, los que están defendiendo el garantismo, todos tienen la misma teoría. Por ello, tenemos que construir una nueva teoría.
DPO:-¿Cuales serian algunas pautas para desarrollar esa nueva teoria?
AP:- No creo que haya solo una manera. En cuanto a las teorías de la pena, tenemos que crear un espacio en los codigos penales para las alternativas. El problema actual es que no hay una valorizacion de estas alternativas.
Lo primero es comenzar a pensar no más en teorias de la pena sino en teorias de la "sancion" o "intervencion juridica". Digo intervencion porque es más amplio. Por ejemplo, imaginemos a un juez que pueda terminar en un acuerdo un proceso, y de esta forma ha habido una decisión jurídica que reguló el problema, pero no en el sentido de "pena" popular sino en un sentido de "intervención juridica".
Tenemos también que abandonar la idea, que es común a todas las teorias de las penas, que consiste en que hay una obligatoriedad de punir. Ello no es así, el derecho de punir no es un verdadero derecho de punir, sino que es una facultad de punir, una posibilidad de punir, una autorización de punir.
Por ejemplo, cuando Beccaría dijo en una frase -que consideramos muy critica, muy progresista- que la certeza de la pena es más importante que la severidad de la pena, el mensaje que estamos transmitiendo es que la pena tiene que ser cierta, obligatoria, si no es aplicada no se produce la disuasión. Entonces estamos siempre ligados a esta teoria de la disuasión, o a la teoría de la retribución. Y actualmente esas dos teorías repuntaron con mucha fuerza.
En los años 70 hicimos una crítica a la teoría de la readaptación. De las cuatro teorias de la pena: neutralización, readaptación, disuasión y retribución, es tal vez la única teoría que dió apoyo a las alternativas. Dió un apoyo indirecto, haciendo una crítica de la prisión, se comenzó a decir que era mejor hacer la readaptación fuera que dentro, y ya que la prisión no estaba dando los resultados oficiales esperados, y la rehabilitación no se daba en ningún caso, se comenzó a proponer otras cosas como la "probation", la libertad condicional, como para reducir el impacto de la cárcel .-
DPO:- ¿Que lo lleva a tener optimismo respecto a que se realice este cambio?
AP:- No se si es una cuestión de optimismo, o de cómo yo concibo mi papel como intelectual, de lo que debo hacer. Yo pienso que debo contribuir a la construcción de un mundo mejor. ¿Que puedo hacer para lograrlo? Cuidado, es distinto decir que debo luchar por esto a decir que esto va a ocurrir inmediatamente. Nadie puede decir en que momento va a suceder. No creo que yo lo alcance a ver. Creo que la tarea es tan grande que va a ser una mision de las nuevas generaciones, más que de mi propia generacion.
Entonces lo que hago ahora no es tanto para ver todo transformado, sino para poder junto con otros que estan haciendo también esto, es dar como mensaje -para una nueva generacion de estudiantes de derecho y criminologos- que tenemos que tener una imaginación creativa. Me parece importante ahora liberar una imaginación creativa, la imaginacion creativa de la nueva generacion para que no nazca muerta como ya está la imaginación de nuestra generación. Lo que me resta hacer es abrir nuevos caminos para estimular una nueva manera de pensar. Pero, desde un punto de vista sociológico no creo que esto vaya a suceder en un corto plazo.
Estamos en un momento de la sociedad en que hay muchas tensiones, pero también hay orientaciones diversas y muchas ideas nuevas que estan siendo planteadas, aunque son menos visibles, y menos utilizadas. Pero están, y existe una especie de lucha entre estas dos maneras de hacer. Hay varias proposiciones de cambio, de varios autores. Son complementarias, pero no necesariamente exclusivas.
Yo me he ocupado en pensar más en un cambio interno dentro del derecho penal, en una transformacion interna del derecho penal, porque la mayor parte de los pensamientos y de las proposiciones que existen ahora y que son buenas, son mas bien de sacar fuera del sistema penal -y mismo de la justicia civil-, los problemas y de encontrar otro tipo de solución como por ejemplo soluciones comunitarias.
Claro que esto es bueno, me parece que es bueno, necesario, pero tenemos también que cambiar al sistema penal en si mismo, es decir, la manera de concebir el sistema penal. Tiene que ser una transformacion interna, una "mutación" -si se puede llamar de esta manera- del sistema penal.
Entonces, yo concentré mi esfuerzo para aportar solución a algunos enigmas. Por ejemplo, yo veía a un gran número de juristas, de jueces, de fiscales, de abogados, preocupados en cambiar el derecho penal. Y nada me deja creer que no son honestos. Yo creo que realmente quieren cambiar, pero estan concentrando los esfuerzos de cambio dentro de una perspectiva garantista pero concebida solamente de una manera negativa. Por ejemplo: aumentar las garantias del proceso, reflexionar sobre la teoria del delito dentro de la dogmática penal, ...pero no tocaban la teoría de la pena. Cuando se le pregunta a estos juristas cual es la teoria de la pena que tienen, es la misma.
Y para mi esto es un enigma. ¿Cómo es que están queriendo cambiar realmente, usando siempre la misma teoría que esta causando el problema?, ¿cómo es que pueden pensar que el problema del cambio del sistema jurídico es solamente un problema del sistema político que no esta funcionando como debe con relación al sistema jurídico? Hay una tendencia en ver la causa del problema como una cuestión externa al sistema penal. A la cultura penal.
Yo pienso que el problema esta adentro. Y que tenemos que ver este problema porque si no lo vemos, no podemos luchar contra él. Yo dirigí mi esfuerzo para intentar llamar la atención del problema cultural interno del sistema penal e intentar quebrar un poco esta especie de cultura que se ha instaurado dentro del sistema y que nos ha hecho creer en estas teorías.
No creo que podemos decir que solamente hay un punto de acción. Por eso digo que el trabajo de uno es complementario del trabajo de otros. Por ejemplo, Zaffaroni creo que probablemente esté trabajando más ahora dentro de la teoría de la dogmática para clarificar las cosas y construir otra cosa. Yo empecé a trabajar mas sobre las penas. Esto es como una tesis un poco radical que voy a presentar que si no cambiamos la teoría de la pena y si no cambiamos la imagen del derecho penal como un derecho que debe ser, que debe quedarse fundamentalmente punitivo, si no cambiamos esto, no construimos un verdadero garantismo positivo. El garantismo negativo se quedará siempre muy limitado, y será siempre muy utilizado por el sistema politico, porque si el sistema politico no respeta mucho las garantías es porque las garantías no son suficientes. Para que sean suficientes tenemos que tener garantias positivas, otra estructura, otras opciones para los jueces, otras opciones para los fiscales. Si los operadores del sistema trabajan con las mismas teorias que estan en la cabeza del legislador que penso en destruir las garantias estamos cercados.
DPO:- ¿Cuál es la función del derecho penal desde su punto de vista?
AP:- Para mi la función del derecho penal es afirmar los valores de manera positiva y concreta. Para afirmar el valor de una norma, el perdón afirma, la conciliación afirma, porque el derecho civil también tiene esta función. Para mí el derecho penal no tiene una función distinta del conjunto del sistema jurídico.
Tenemos que tener medios distintos para problemas que son complejos, y que son muchas veces mas complejos que los del derecho civil. Si Ud. tiene un problema de actos de violencia extrema –por ej. actos terroristas, bombas, asesinos en serie, algunos casos de homicidio, etc- bueno, son problemas especificos que en algunos casos pueden exigir la autorización de punir, al menos de neutralizar temporariamente a esta persona. Estas teorias tradicionales como la neutralización, no desaparecerian completamente, pueden desaparecer como teorías mayores, pero pueden aplicarse para pequeños casos particulares. Pero no van a evaporarse, sino no van a ser más un estatuto hegemónico que impide ser al derecho penal un derecho más rico y más complejo, apto para tratar problemas complejos.
DPO:- Es decir que el derecho penal de ahora pone todos los conflictos al mismo nivel.
AP:- El derecho penal pone los conflictos a un mismo nivel porque tiene muy pocos instrumentos, es como si por ejemplo, vos tuvieses dos herramientas solamente y yo te mando a construir un avion supersónico!, y bueno,...tiene límites lo que puedas hacer con ellas.-
(Entrevista realizada en el Congreso de La Plata del año 2000).-