segunda-feira, 28 de fevereiro de 2011

O ADVOGADO E A NECESSIDADE DA DEFESA EFETIVA NO PROCESSO PENAL CONSTITUCIONAL!

"Não basta que o acusado conte com o patrocínio de um advogado constituído ou dativo. A presença do advogado simplesmente dá cumprimento à garantia de que ninguém pode ser processado sem defensor. Mas isto não basta. É preciso mais. É necessário que a defesa não seja meramente formal, mas efetiva, real, abordando todos os aspectos principais favoráveis ao acusado, inclusive aqueles deduzidos por ele próprio em sua autodefesa". (HC N.° 19.912-SP, 5a Turma, Rel. Min. Felix Fischer, 06.05.02).

Nesse sentido, a presente decisão posta em destaque, da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, relator o ministro Felix Fischer, com o seguinte voto condutor:

O exmo. sr. ministro Felix Fischer: O reclamo impetrado pela combativa Procuradoria de Assistência Judiciária Criminal de São Paulo procede.

Em primeiro lugar, é de se destacar o firme, fundado e convincente voto vencido (exmo. sr. des. Luiz Pantaleão), in verbis: "Com efeito, há vícios no julgamento em Plenário. Ocorre que o peticionário, durante o interrogatório perante o Conselho de Sentença, alegou a excludente de ilicitude da legítima defesa. Disse: "Ela no entanto começou a me agredir com palavras, chamando-me de corno e partiu para cima de mim, foi quando eu perdi os sentidos e saquei do revólver e atirei contra a vítima." (fls 349/351, do apenso). Essa tese não é absurda, já tendo, inclusive, sido sustentada perante a autoridade policial (fls. 10, dos autos originários). Tanto não é absurda que foi incluída a tese da violenta emoção, rechaçado pelos srs. jurados, nos quesitos (fls 356, do apenso), a qual só pode ter sido fruto do interrogatório do peticionário, haja vista que não foi levantada pelo dr. defensor nomeado, conforme se verifica da ata de julgamento (fls 342, do apenso). A legítima defesa não poderia ter sido excluída do questionário. Deve-se ainda, no tocante à tese da ausência do "animus necandi", considerar o constante da ata de julgamento a fls. 342 do apenso onde a defesa "bateu-se pela absolvição do acusado, negando a intenção homicida do réu". Ao contrário do afirmado pela douta Procuradoria Geral de Justiça a fls. 30, não há de se supor a ocorrência de equívoco na redação da ata e que tal tese não teria sido exposta em Plenário. É na ata de julgamento que se registram todos os acontecimentos da sessão do Júri. O artigo 495 do Código de Processo Penal determina que na ata deverá constar fielmente todas as ocorrências da sessão, podendo, à sua falta, ser o escrivão, inclusive, responsabilizado criminalmente (art. 496 do citado Diploma). Peça fundamental, portanto, que deve ser tida como fiel relato da sessão plenária, mesmo porque, assinada pelo juiz presidente, promotor de Justiça e defensores (fls 344, do apenso). Ainda que se admitisse a hipótese de equívoco, conteria ata falsidade ideológica e, em conseqüência, estaria eivada de nulidade. Patente o cerceamento de defesa e, portanto, nulo o julgamento." (fls. 180/181).

Em segundo lugar, os autos retratam hipóteses em que o réu, contextualmente, restou indefeso. Já, na contrariedade ao libelo, desnecessariamente, a defesa só questiona a forma qualificada de homicídio e assevera a ocorrência de delito privilegiado. Em Plenário do Júri, apesar do réu - no interrogatório - esboçar uma tese de legítima defesa (a par da perda de sentido...), a defesa sustentou (inicialmente por vinte e quatro minutos e, depois, na tréplica, por seis minutos) a negativa de "intenção homicida". Enfim, refutava frontalmente a pretensão punitiva. Todavia, nos quesitos só foi apresentada a tese do homicídio privilegiado (não sustentada pela defesa em Plenário). Nenhum protesto e nem apelação.

Todo e qualquer réu, não importa a imputação, tem direito a defesa (art. 5.º, inciso LV da Lex Fudamentalis e art. 261 do CPP). No presente caso, a situação é clara, inaplicável a limitação inserida na Súmula n.º 523-STF.

No processo penal, mais do que em qualquer outra seara, tendo em vista que está em jogo a liberdade do acusado ou até o estigma causado por condenação, exige-se um rigor adicional na observância do princípio da ampla defesa. Mais do que simplesmente se abrir ao acusado a chance de se defender, é preciso que a defesa seja realmente exercida.

Sobre o assunto, vale, também, citar o comentário de Fernando de Almeida Pedroso ("Processo penal - O Direito de Defesa: Repercussão, Amplitude e Limites". RT. 2.ª edição, 1994, p. 233-235):

"... não se satisfaz a relação processual penal com a simples presença formal de defesa. Exigível é, além dela, a existência de defesa substancial. E disso é exemplo a norma insculpida em o art. 497, V, do CPP, que confere ao juiz presidente do Tribunal do Júri o poder de considerar o réu indefeso, nomeando-lhe, em conseqüência, novo defensor. Ora, como com muita proficiência observa Nilo Batista, que obscuros e insondáveis motivos teriam levado o legislador a pretender que apenas o acusado por crime doloso contra à vida tivesse o direito a defesa eficiente, contentando-se, nos demais casos, com a só aparência e forma de defesa?'.

Nessa conjuntura, e é Nilo Batista ("Decisões Criminais Comentadas", Saber Juris, 2.ª edição, 1984, pp. 102-108) quem ainda ressalta, à defesa que não aborda os aspectos essenciais mínimos do processo é defesa deficiente', por não possuir substância."

Quando ainda pertencente ao Ministério Público do Estado do Paraná, assim me pronunciei sobre o tema, ao elaborar parecer em caso semelhante:

"Todo e qualquer réu, não importa a classe social a que pertença, tem o direito à ampla e plena defesa. Trata-se de regra antiga (na Carta Magna anterior, art. 153 § 15) inserida no art. 5.º, inciso LV da CF, e que foi erigida ao nível de cláusula pétrea (art. 60 § 4.º).

Se, por um lado, o desempenho criticável (o que, muitas vezes, é de valoração subjetiva) não possa ensejar a sustentação de nulidade (ex vi Súmula n.º 523-STF), a ausência de efetiva defesa é, por óbvio, nulidade absoluta. E, esta situação - de ausência - não precisa ser de caráter formal (física, natural). Todas as hipóteses de equivalência estão abrangidas pelo que está insculpido no art. 5.º, inciso LV.

Pois bem, é inegável que há flagrante cerceamento de defesa, nulidade absoluta, quando não são apresentadas, mormente por defensor dativo (mais 90% dos réus, em nosso país, são pobres), as alegações finais antes do iudicium causae, por quanto manifestação derradeira, fundamental e indispensável. É de percepção imediata que equivale à ausência acima delineada, a hipótese do defensor concordar com a imputação ou - o que, também, dá na mesma - o pedido de pena mínima, etc. (em processo no qual o réu não tenha confessado, com detalhes, em juízo, o que lhe fora atribuído). As três situações indicadas são, em verdade, de ausência de defesa (e não de mera deficiência).

Preleciona H. C. Fragoso que: "A defesa efetiva do cidadão submetido a processo penal constitui interesse público. Como dizia Carrara, não tem o Estado mais interesse na condenação dos culpados do que na absolvição dos inocentes. A defesa, no processo penal moderno, constitui valor que transcende as conveniências do acusado para projetar-se na perspectiva da reta administração da Justiça. Por isso mesmo, o defensor não atua como representante do réu. Suas funções são mais largas e mais amplas. Como afirma Müller Meiningen (Der Verteidiger im heutigem Strafrecht, no volume Schuld Sühne, 1960, 53), a Sociedade que punisse arbitrariamente estaria irremediavelmente comprometida e fadada à dissolução. A defesa é autêntico órgão de controle de auto proteção social." (in "Jurisprudência Criminal", p. 203, 4.ª ed.). E o inesquecível Pontes de Miranda: "existe algo de mínimo, aquém do qual não mais existe defesa" (in "Comentários à Constituição de 1967", 1971, vol. V, p. 234). Sobre o tema, em posições ainda mais rigorosas, J. Frederico Marques (in "Elementos de D. Processual Penal", II, p. 423) e Nilo Batista (in "Decisões Criminais Comentadas", 2.ª ed. p. 102 e seguintes). E, se a Súmula n.º 523 - STF pudesse merecer interpretação ou incidência restrita, literal, então, forçosamente, ela seria contrária às características do Estado de Direito (art. 5.º, inciso LV da Lex Maxima)."

Sobre o assunto, vale, por fim, lembrar o voto proferido pelo eminente e saudoso desembagador Luiz Viel, notável penalista, quando ainda era integrante do egrégio Tribunal de Alçada do Paraná, por ocasião do julgamento do HC 177/89, do qual foi relator, pelo egrégio Grupo de Câmaras Criminais daquela Corte (DJE de 22/9/1989), in verbis:

"2. Cuida-se da delicada questão da defesa dativa omissa, fato tão comum, infelizmente.

Um dos pontos mais angustiantes para quem lida na Justiça penal e se preocupa com as questões que se armam ou deixam de ser armadas nos processos, um pouco além da consideração meramente formal, é a qualidade da defesa, especialmente a dativa.

Quem tenha um pouco de sensibilidade há de ver, com desconfortável constância, condenações ou erradas ou exageradas, quando os juízes acastelam-se numa formulação de sistema acusatório puro, que não corresponde ao modelo da nossa lei, e diante do que a defesa não faz, aplicam penas. Há nisso dois resultados significativamente preocupantes. Um, é que no fundo a questão decorre de ser o acusado pobre - via de regra -, pois se tivesse recursos contrataria um advogado melhor e não teria ficado indefeso ou mal defendido. Outro, é que não tem a sociedade interesse na condenação errada ou exagerada, não só porque viola a idéia do justo, essencial para que as pessoas creiam no sistema e conduzam-se segundo o comando das normas, como também por motivo econômico, pois custa muito caro, para um país pobre, de estruturas deficientíssimas, pagar o cumprimento de penas desnecessárias.

Certamente também ganha presença na análise da questão a limitação que sofre a defesa dativa, por falta de recurso e, quase sempre, cooperação ou informação do réu, particularmente nos casos de revelia. (Isso não afasta, porém, a verificação de descaso, desídia, do defensor dativo, sabendo-se que é costume assinar termos de depoimentos não assistidos, posteriormente, apenas para compor formalmente o ato de prova.)

Os pontos foram bem costurados pelo Egrégio STF, na elaboração da Súmula 523, de sua jurisprudência predominante.

3. É essencial a inteligência do teor dessa súmula.

O texto estatui que a falta de defesa é nulidade absoluta, mas a deficiência apenas relativa.

Não se pode, data venia, entendê-la ao pé da letra, lendo formulação muito presa, de falta absoluta, no sentido de falta física, ou de inexistência pura e simples de defesa, bastando haver qualquer uma, seja a que for. E arrancar, daí, que sendo a nulidade relativa, sujeita, portanto, à preclusão, e não foi na ação penal alegada (pois o defensor...), o habeas corpus não poderia ser veículo para a argüição. Em síntese, nessa linha o habeas corpus só caberia no caso de falta física de defensor, isto é, nos casos em que os atos do processo não tivessem sequer a presença de defensor.

Pensa-se, todavia, que tal interpretação empobrece injustamente a súmula e a ação de habeas corpus.

Muito pouca importância teria a súmula que se limitasse a ditar que a falta física de defesa constitui nulidade absoluta e a deficiência de defesa nulidade relativa, sem considerar a mais relevante situação de defesa desidiosa, meramente formal, equivalente à ausência de defesa. Precisamente esse complemento, que está irrecusavelmente implícito no texto sumulado, é que lhe confere a sabedoria que tem.

A falta física de defesa não precisaria de súmula, e seria até incompreensível que ocupasse lugar na síntese qualificada da jurisprudência da mais alta Corte de Justiça. Se conceitualmente seria despicienda, na prática também, pois são raros os casos em que o juiz realiza o ato do processo sem defensor. É idéia bem difundida que o processo penal é iluminado particularmente pelas normas constitucionais, sendo estas, até sob a roupagem da garantia fundamental do cidadão, as vigas mestras daquele. Assegurada a ampla defesa, é inconcebível que alguém pudesse ser condenado sem defensor. O tema não estaria, nessa singeleza expressão, dignidade sumular.

Bem por isso o Egrégio STF jamais deixou de sublinhar o real significado da sua jurisprudência, dizendo com muita clareza que a defesa extremamente negligente, nada fazendo o defensor, mera figura de palha, presença física mas ausência espiritual, intelectual e anímica, equivale à falta de defesa e constitui, por conseguinte, nulidade absoluta.

Colhem-se algumas decisões, meramente exemplificativas.

RTJ 99/586; RTJ 102/111; DJU de 17/6/83, pág. 8.958, 1.ª coluna, RHC n.º 60.606, SP, 1.ª Turma; DJU de 12/4/82, pág. 3.210, 4.º coluna, RHC n.º 59.503, SP 1.ª Turma; DJU de 16/4/82, pág. 3.406, 3.ª coluna, RHC n.º 59.653, SP 1.ª Turma; DJU de 22/4/83, pág. 4.998, RHC n.º 60.596, MG, 1.ª Turma; e RT 583/468.

E ainda: RTJ 114/761; DJU de 12/8/88, pág. 19.513, HC n.º 66.162, SP; 2.ª Turma, unânime; DJU de 23/9/88, pág. 24.174, RECr n.º 116.458, PR, 2.ª Turma, unânime; DJU de 14/12/84, pág. 21.607, HC n.º 62.197, RJ, 1.ª Turma, unânime".

4. O pensamento de que a questão não pode ser dirimida em habeas corpus, seja pelo argumento de preclusão, falta de prejuízo, ou pela peculiaridade desta ação, não é o melhor que o tema suscita, data venia.

Perderia o habes corpus muito da sua dignidade, ação constitucional destacada no elenco de direitos e garantias individuais, esse traço tão limitador.

Há situações em que a valoração da qualidade da defesa - para definir o grau de negligência e se esta equivale ou não à inexistência - reclama apreciação mais funda do processo inteiro, é certo. Nesses casos, aplica-se a doutrina geral que informa o habeas corpus, que não se presta para fundo exame de fatos.

Se, no entanto, os fatos são líquidos, certos, perfeitamente apreensíveis desde logo - como na situação dos autos, sem repergunta, sem manifestação, e com alegações finais absolutamente pífias, incoerentes e inúteis -, não há razão para que em habeas corpus não possa a questão ser examinada e decidida. Isso conforma-se irreparavelmente à doutrina do habeas corpus.

Assim, se a defesa tiver sido extremamente omissa, negligente, e nesse sentido, substantivamente ausente, há violação de garantia constitucional (ampla defesa), nulidade absoluta, que não fica obscurecida ou diminuída por não ter havido alegação oportuna - o que, aliás, cairia num esdrúxulo vácuo, pois se há descaso equivalente à ausência, alegação hábil não terá havido, e o defeito é exatamente da atuação (isto é, falta de atuação) do defensor, que desinteressado não iria apontar a própria falha.

Precisamente por essas razões o Egrégio STF, como exibem todos os precedentes atrás indicados, menos dois, versou a nulidade por ter sido a defesa prestada negligentemente como a ausência, em habeas corpus.

A condenação, nessas condições, mostra o prejuízo (a propósito, HC n.º 66.162, SP, 2.ª Turma, unânime, DJU de 12/8/88, pág. 19.513, já referido).

Caracterizada não só a afronta ao art. 484, inciso III do CPP, mas, também, violação aos arts. 261 do CPP e 5.º, inciso LV da Carta Magna.

Voto pela concessão da ordem, anulando-se o julgamento efetuado pelo Tribunal do Júri para que outro seja realizado.

Decisão unânime, votando com o relator os ministros Gilson Dipp, Jorge Scartezzini e José Arnaldo da Fonseca.

Ainda há um espírito inquisitório no processo

Paulo Sergio Rangel do Nascimento

Em um encontro com um grupo de juízes canadenses, realizado no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, o desembargador Paulo Rangel não poupou críticas à maneira como os operadores do Direito ainda resistem em colocar a Constituição da República acima do Código de Processo Penal. O CPP é de 1941 e não abarca uma série de garantias previstas no texto constitucional.

Com a Constituição de 1988, a estrutura passou a ser acusatória. “O titular exclusivo da Ação Penal no Brasil é o Ministério Público”, disse. Com isso, a Constituição afastou o juiz da fase pré-processual. “A Constituição normatiza garantias e direitos fundamentais. Mas o tribunal, através de suas decisões, ainda não os efetivou.”

Segundo Rangel, ainda há um espírito inquisitório no processo. Ele afirmou que o tribunal tem mantido a desclassificação de crimes que altera o objeto do processo. “O réu é acusado de um fato e condenado por outro”, diz. O desembargador também disse que há uma ideia errônea de que a Constituição trouxe muitos direitos para bandidos. A defesa do direito do outro, lembrou, é a defesa do seu próprio direito.

“Nós nos preocupamos demais com coisa de menos”, constata. Rangel afirmou que o tribunal ainda discute se cabe regime aberto para condenado por tráfico. “O Supremo Tribunal Federal, nossa Corte Constitucional, diz que abacaxi é fruta. O juiz, por não concordar, diz que é legume”, exemplificou de forma didática. A consequência disso, observa o desembargador, é que quem tem condições financeiras para recorrer aos tribunais superiores, recorre; quem não tem, continua preso.

Se existe uma hierarquia, diz, mesmo que não se concorde com o entendimento pacificado nas cortes superiores, não tem sentido decidir em sentido oposto. Isso cria uma Justiça de classe: uma para ricos e outra para pobres, afirma.

Outra crítica é a perda de tempo em discussões infrutíferas, como o de pena-multa. “Ninguém paga pena-multa”, diz. Se são 60 ou 65, tanto faz. Mas, às vezes, são jogados fora 30 minutos de discussão para chegar à conclusão.

Rangel também falou da reforma do Código de Processo Penal, em gestação no Congresso, que prevê acordo entre acusação e acusado. Ele entende que as pessoas passarão a aceitar o acordo para não ter de enfrentar todo o processo. O resultado será pessoas inocentes cumprindo pena na cadeia. Ele esclareceu não ser contra a acordos. Mas para Rangel é preciso equilíbrio, inclusive, do órgão de onde ele mesmo veio: o Ministério Público.

O MP, disse, tem uma postura muito “xiita” quando o assunto envolve matéria penal. Querem exercer a função punitiva e, ainda, há operadores que acreditam que vão encontrar “a verdade” no processo. Também criticou o fato de o juiz ir atrás das provas, papel que cabe ao Ministério Público.

“O réu não é o juiz, não é o promotor. Mas, quando o réu é um de nós, o referencial muda”, disse o desembargador, chamando atenção para a mudança de mentalidade quando a pessoa passa, por algum motivo, a sentir na pele a situação de réu. “Não advogo a impunidade. Eu defendo a efetivação das garantias, não importa de quem.”