Uso exclusivo de denúncia anônima é inconstitucional

Não obstante todas as proteções fundamentais assegurados na Constituição, a sociedade ainda se surpreende com a divulgação de que Ministro de Estado ignora o sigilo individual. Como se sabe, o texto constitucional deu relevo aos direitos e garantias que limitam os poderes do Estado. Neste universo, um dos destaques de 1988 está na proibição ao anonimato (artigo 5, inciso IV).
O núcleo fundamental ali previsto está na liberdade de manifestação, mas a previsão exige que o autor assuma tal posicionamento, de forma a garantir que não hajam perseguições ou injustiças. No fundo, há pouco debate sobre notícias anônimas levadas à Administração que, não raro, dão início à persecução punitiva sem identificação do denunciante ou assinatura em documentos. Outras vezes, estas utilizam pessoa jurídica fictícia, sem existência real.
Estes subterfúgios são utilizados com manifesto propósito de atingir a integridade de alguns, causando dolosamente dano à honra. Tais documentos encaminhados para a Administração devem merecer das autoridades atenção a tão fundamental aspecto. Como primeira medida, impende a tentativa de obtenção dos registros do denunciante ou aclaramento da procedência.
Tanto assim que, além da Constituição, o legislador veda o anonimato através de várias normas, como contido no artigo 144 Lei 8.112/90, artigo 14 Lei 8.429/92 e artigo 6° Lei 9.784/99 impondo a qualificação. Ante a literalidade das normas, a doutrina rejeita o desenvolvimento de processo sem identificação do denunciante, como salienta Bandeira de Mello, para quem as denúncias serão apuradas desde que contenham a identificação e o endereço do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada sua autenticidade.
Isto porque, como afirma José Afonso a liberdade de manifestação de pensamento tem seu ônus, tal como o de o manifestante identificar-se, assumir claramente a autoria do produto do pensamento manifestado, para, em sendo o caso, responder por eventuais danos a terceiros. Daí por que a Constituição veda o anonimato. Ao exigir tal identificação cumpre-se o preceito constitucional, ou seja, evita-se que se faça denúncia anônima apenas para pôr em dificuldade servidor do qual se tenha inimizade ou se pretenda apenas prejudicar, nas palavras de Nelson Nery.
O enunciado constitucional contra o anonimato encontrou sua discriminação naqueles diplomas, não merecendo diminuição ou restrição de seu conteúdo. Como se adverte a proibição ao anonimato não abrange tão-só as clássicas apostilas de mal dizer, as mandadeiras apócrifas, injuriosas, difamatórias ou caluniosas, como qualquer outra comunicação, incitando à desordem, à subversão, à desobediência civil, isto exemplificativamente, como fala Alcino Falcão.
Por tudo, o ordenamento estabeleceu a possibilidade do cidadão formular denúncia, a ser recebida desde que com a obediência para admissibilidade. Por força da Legalidade, a Administração somente deveria processar delação, após examinados critérios mínimos, sob pena de autorizados o arbítrio ou abuso de poder.
Conquanto não se duvide que o administrador pode e deve apurar as denúncias recebidas, o recebimento das representações denunciatórias cumpridoras dos requisitos tem o escopo de preservar a dignidade das pessoas, da estrutura dos cargos públicos e constitui direito subjetivo dos particulares contra denúncias vazias, perseguições políticas, agressões à honra por desafetos ou de má-fé. Tudo de modo a evitar que, sob o manto do anonimato, irresponsáveis venham a vilipendiar a imagem de cidadãos e a própria Administração.
Não se pode desconsiderar que essas denúncias, muitas vezes são apresentadas como vingança, devendo a autoridade, de posse de um documento apócrifo, ultimar com cautela redobrada, evitando expor as pessoas a deflagração de um processo disciplinar.
A apocrifia deve ser combatida já no nascimento eis que a denúncia anônima não pode, evidentemente, servir de base para qualquer condenação, já que é muito temerário submeter o cidadão a um degradante processo de investigação criminal, sem que haja qualquer comprovação de fatos, meramente em decorrência de informações advindas não se sabe nem de quem, nem de onde, para ao final, em não raras hipóteses, constatar a falta de veracidade das alegações (TRF2 - HC 2003.02.01011011-0).
O tema foi enfrentado pelo STJ reconhecendo que a Justiça não pode ordenar a instauração de inquérito policial, a respeito de autoridade sujeitas à sua jurisdição penal, com base em carta anônima (AgRg Inq 355). A questão ganhou definitividade com a posição do STF e a impossibilidade de atuação do poder público só com provocação anônima, respeitando as leis mencionadas e à cláusula pétrea do artigo 5º.
Neste sentido, no julgamento do HC 84.827 o ministro Marco Aurélio escoliou que a instauração de procedimento criminal originada, unicamente, de documento apócrifo seria contrária à ordem jurídica constitucional, que veda expressamente o anonimato. Salientando a necessidade de se preservar a dignidade da pessoa humana, afirmou que o acolhimento da delação anônima permitiria a prática do denuncismo inescrupuloso, voltado a prejudicar desafetos, impossibilitando eventual indenização por danos morais ou materiais, o que ofenderia os princípios consagrados nos incisos V e X do art. 5º da CF.
Esta decisão do STF consolida a exegese constitucional, eis que destaca a necessidade de identificação do denunciante como forma de preservar a dignidade da pessoa humana, notadamente para permitir ao denunciado o amplo conhecimento do procedimento, impedindo autorias reservadas, até mesmo para futura responsabilidade. Importante observar que a questão já vinha sendo desenhada no julgamento (STF - MS 24.405) sobre o sigilo das denúncias perante o TRIBUNAL DE CONTAS, onde afirmou-se a mácula da norma do TCU.
A questão axial era se poderia ou não a persecução penal ou a atuação disciplinar investigar os fatos trazidos por denúncias apócrifas. Mas se afirmou a impossibilidade de formação do processo disciplinar ou penal apenas com a denúncia anônima. Pode a Administração, a partir de informações nas delações iniciar procedimentos apuratórios prévios, mas nunca instaurar o processo administrativo disciplinar ou o inquérito com base única e exclusiva na denúncia irregular.
Consagrando estes pontos, o Plenário do STF (Inqu. 1957) rejeita o anonimato e a instauração de medidas com base exclusiva neste, afirmando o Min. CELSO DE MELLO que o veto constitucional ao anonimato busca impedir a consumação de abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e na formulação de denúncias apócrifas, pois, ao exigir-se a identificação de seu autor, visa-se, em última análise, com tal medida, a possibilitar que eventuais excessos derivados de tal prática sejam tornados passíveis de responsabilização, a posteriori, tanto na esfera civil quanto no âmbito penal, em ordem a submeter aquele que os cometeu às conseqüências jurídicas de seu comporta¬mento.
Registrou ainda que tal previsão esteve presente desde a primeira Constituição Republicana e que o legislador constituinte, ao não permitir o anonimato, objetivava inibir os abusos cometidos no exercício concreto da liberdade de manifestação do pensamento, para, desse modo, viabilizar a adoção de medidas de responsabilização daqueles que, no contexto da publicação de livros, jornais, panfletos ou denúncias apócrifas, viessem a ofender o patrimônio moral das pessoas agravadas pelos excessos praticados.
Além destes pontos, o Ministro apoia-se ainda no direito comparado, inclusive para lembrar que na Itália, quer sob a égide do antigo Código de Processo Penal de 1930, editado em pleno regime fascista, quer sob o novo estatuto processual penal promulgado em 1988, a legislação processual peninsular contém disposições restritivas no que concerne aos documenti anonimi, às denunce anonime ou aos scritti anonime, estabelecendo que os documentos e escritos anônimos não podem ser formalmente incorporados ao processo, não se qualificam como atos processuais e deles não se pode fazer qualquer uso processual.
Por óbvio, o Estado tem o dever de apurar e punir qualquer agente seu ou particular que transgrida o ordenamento. Todavia, a instauração de procedimento única e exclusivamente por denúncias anônimas é ilegal e inconstitucional. Impõe-se investigação vestibular para validar, evitando procedimentos irregulares fruto de denuncismo de perseguição.
Texto inserido na Academia Brasileira de Direito em 4 de setembro de 2006

Banalização da prisão cautelar por Ludmila Santos

A superexposição de crimes na imprensa, principalmente os considerados bárbaros, tem um grande impacto não só na formação da opinião pública, mas também nas decisões judiciais. Mesmo com o princípio da presunção da inocência, garantido pela Constituição Federal, muitos são os casos em que um suspeito é preso cautelarmente antes de sua condenação definitiva. Como consequência, os tribunais superiores recebem cada vez mais pedidos de Habeas Corpus como forma de impedir que o cidadão seja alvo de arbitrariedades por parte do Estado.
A questão é complexa e envolve uma série de fatores, de acordo com especialistas do Direito. Alguns avaliam que a divulgação diária da violência de forma escancarada pela mídia aumenta o clamor público para a definição dos casos mesmo antes de uma solução jurídica, como forma de se combater a impunidade.
A prisão do réu durante o curso do processo deve ser considerada em caso excepcional. No entanto, para o advogado criminalista José Roberto Batochio, essa hipótese está se tornando uma regra no Brasil. "A Constituição garante a presunção de inocência até o trânsito em julgado. Mas estão invertendo essa equação. Isso é uma deformidade, uma subversão de um direito constitucional. Neste quadro, o direito de liberdade, que é o mais precioso bem jurídico que integra o patrimônio do homem, está se tornando um bem jurídico de terceira categoria."
Batochio observa que tanto o Ministério Público quanto juízes de primeira instância têm agido de forma mais dura, passando por cima de um direito constitucional, com a desculpa de se preservar a ordem pública ou mesmo por pressão da sociedade. Isso acaba provocando a banalização da supressão da liberdade. "A Justiça não pode ceder a esse tipo de pressão. Ela deve ser equilibrada, ter como base princípios humanísticos, ser impessoal. Caminhamos para um endurecimento do autoritarismo burocrático. Por isso é importante termos uma defesa técnica, que repudia esses excessos."
Para o criminalista, os excessos nas prisões preventivas não contribuem em nada para o aperfeiçoamento social. "Isso só é possível com o respeito ao sistema de leis. E se o legislador optou, ao propor e aprovar a Constituição, por considerar que a liberdade deve ser preservada até a sentença condenatória definitiva, ressalvado casos de inafastável perigo do acusado, isso deve ser respeitado."
Batochio destaca a postura de alguns julgadores que tentam copiar o modelo da doutrina americana nos casos de prisão cautelar decretada. De acordo com o criminalista, dos mais de 300 milhões de habitantes nos Estados Unidos, quase 3 milhões estão encarcerados. No entanto, o problema em se adotar os moldes americanos é que o Brasil vive uma realidade social e econômica diferente. Enquanto os Estados Unidos possuem recursos para manter suas instituições prisionais, o sistema penitenciário brasileiro é um verdadeiro caos. "Aqui, os presídios e cadeias são verdadeiros depósitos humanos, locais insalubres, que não permitem o mínimo de dignidade humana. O réu é tratado como um número, uma abstração. Seus direitos são cada vez menos respeitados."
Num país em que existe uma grande dificuldade em se alocar detentos em um local com segurança e dignidade, a prisão cautelar acaba sendo pior que a pena, de acordo com o criminalista Rodrigo Dall’Acqua, do escritório Oliveira Lima, Hungria, Dall'Acqua e Furrier Advogados. Para ele, falta conscientização tanto do MP quando dos juízes de primeira instância para que a prisão preventiva seja decretada nos casos de extrema necessidade.
De acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, a prisão cautelar pode ser decretada para garantir a ordem pública, nos casos em que existe o risco de o acusado, se continuar em liberdade, praticar outros crimes ou atrapalhar o curso do processo ou mesmo quando há o risco de fuga do réu. "A prisão cautelar não pode ser uma resposta antecipada ao crime, usada para não desagradar a opinião pública ou mesmo para que juízes não sejam vistos como favoráveis ao réu. Enquanto isso não ocorrer, vamos continuar com uma enxurrada de Habeas Corpus nos tribunais superiores, mesmo com a jurisprudência consolidada que garante o direito à liberdade."
Habeas CorpusSó neste ano, entre janeiro de setembro, o Supremo Tribunal Federal concedeu 344 pedidos de Habeas Corpus. A corte conferiu 39 deles por deficiência de fundamentação na decretação da prisão cautelar. Os números também apontam que houve um crescimento na concessão dessa medida: em 2009, foram dados 428 HC e em 2008, 355.
Por conta disso, se por um lado existe uma corrente que critica o número excessivo de prisões cautelares, há quem considere que a banalização se encontra no uso dos Habeas Corpus. É o caso do desembargador Eduardo Machado da Costa, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que já recebeu mil ações desse tipo para serem julgadas em pouco mais de um ano.
Na corte mineira, foram apresentados pouco mais de 7 mil Habeas Corpus em 2005; quase 17 mil em 2009; e, de janeiro a agosto de 2010, já são 14,5 mil. Dados do tribunal apontam ainda que só o caso do desaparecimento de Eliza Samudio já gerou 43 ações desse tipo em favor dos acusados, que continuam presos. Pelo menos 22 pessoas comuns ingressaram com Habeas Corpus em favor do goleiro Bruno Fernandes. E é por isso que o desembargador critica a previsão constitucional que admite qualquer pessoa como impetrante de HC. "A medida deve ser tratada como forma extrema para proteger aquele cidadão que foi preso sem motivação."
Para o advogado criminalista Alberto Zacharias Toron, do escritório Toron, Torihara e Szafir, não há uma banalização do uso do Habeas Corpus, mas sim uma gama muito grande de casos em que a medida pode ser utilizada. Via de regra, o HC pode ser usado sempre que alguém entender que está sofrendo violência ou coação em relação a sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.
Se o suspeito é preso em flagrante, por exemplo, e o juiz mantém sua prisão, o acusado pode pedir a liberdade provisória. Se ele não foi preso em flagrante, mas o juiz decretou sua prisão preventiva, o suspeito pode usar o HC para pedir a revogação da prisão. No entanto, Toron ressalta que a medida também pode ser usada para discutir questões de natureza jurídica, como nos casos de nulidades processuais, inépcia na denúncia, abusos processuais de juízes ou quando há a falta de justa causa para a ação penal. "O HC é um direito do réu e o advogado deve impetrar a medida caso julgue necessária. Cabe aos tribunais deferi-lo ou não."
Nessa mesma linha, o defensor público Pedro Giberti, coordenador do Núcleo de Segunda Instância e Tribunais Superiores da Defensoria Pública de São Paulo, afirma que o Habeas Corpus é um instrumento eficaz de discussão de questões jurídicas por ser uma medida mais rápida do que outros recursos. "No Recurso Especial, por exemplo, a parte contrária pode se manifestar, depois o recurso será analisado para ser admitido, ou seja, há trâmites que tornam a apreciação do pedido mais lenta. Nesse sentido, o HC abrevia a apresentação nos tribunais superiores de questões fundamentais à defesa dos direitos de acusados ou mesmo condenados."
Nos nove primeiros meses de 2010, 5.475 Habeas Corpus foram impetrados no Superior Tribunal de Justiça e 64 no STF pela Defensoria de São Paulo. Segundo o órgão, essa diferença de números nos dois tribunais se dá porque a Defensoria consegue procedência total ou parcial na grande maioria dos HC no STJ. Em 2009, os HCs interpostos pela Defensoria paulista no STJ representaram 20,7% de todas essas ações impetradas no tribunal.
Mesmo quando a medida é usada em ações que envolvem muitos réus e, nesses casos, o juiz é obrigado a parar o processo para analisar os pedidos de cada um, o defensor considera o uso da medida legítimo. "Nessas ações com muitos acusados, geralmente, a defesa entra com HC porque a denúncia não descreve a participação do seu cliente no crime. Fica difícil se defender se não está claro qual é a acusação." Ou seja, de acordo com o defensor, a questão não é apenas se o HC está banalizado, mas também se os procedimentos das ações estão corretos por parte do MP e dos julgadores, o que leva os réus a recorrer.
Para o desembargador Almeida Toledo, da 16ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, muitos Habeas Corpus são impetrados em momentos do processo em que a medida não é cabível. Nos casos de execução, por exemplo, o recurso correto é o agravo de execução. “Pode haver tanto desconhecimento de quem entra com o HC, pois essa a medida pode ser usada pelo próprio preso, sem a necessidade de um advogado, ou mesmo a intenção do defensor do réu de acelerar a apreciação do seu pedido”, explicou o magistrado.
Almeida Toledo acredita que o fato do Habeas Corpus ter de ser analisado com muita atenção e rapidez, uma vez que pode se tratar de pedido de liberdade, provoca o desvirtuamento da medida. “Isso entulha os tribunais. Se houvesse uma triagem preliminar, esses pedidos cairiam drasticamente”.
No entanto, o desembargador também reconhece que existe abusos ou erros técnicos na decretação das prisões cautelares, o que também contribui para o aumento dos HC. “Acredito que é necessário, em primeiro lugar, o discernimento para quem decreta a prisão, porque, uma vez que ela é uma exceção, não pode ser determinada por deduções. Nesse sentido, acredito que o TJ-SP tem sido bastante rigoroso e criterioso”, destacou. “Num segundo momento, também é necessário mais critério nos pedidos de liminares. O que não significa que o réu não tem direito de solicitar sua liberdade provisória, mas ele deve recorrer às medidas corretas.”
Crimes hediondos Outra questão levantada por Giberti é a Lei de Crimes Hediondos (Lei 8.072/25 de julho de 1990). Para ele, com a publicação da lei, ser suspeito de cometer um crime passou a ser uma forma de ameaça. "Esse dispositivo jurídico foi feito para combater a criminalidade, mas acabou escorregando na desmoralização do princípio da presunção da inocência. O resultado é a desconstitucionalização do processo penal."
Dentre os crimes considerados hediondos, destacam-se, entre outros, o homicídio, o latrocínio, a extorsão, o estupro e o tráfico de drogas, modalidades de crimes que provocam revolta social. Há casos, segundo o defensor, em que os tribunais ficam constrangidos de enfrentar o clamor público. No entanto, cada caso deve ser avaliado com muito critério, segundo Giberti. "Até que ponto o pequeno traficante, por exemplo, deve ser considerado uma ameaça para que ele tenha de ficar preso mesmo antes de seu julgamento?", questiona o defensor.
Ele deu como exemplo o Tribunal de Justiça de São Paulo, que tem uma postura rigorosa nesses casos e nem sempre considera o princípio da presunção da inocência. Como consequência, mais acusados recorrem aos tribunais superiores para garantir a aplicação de um direito constitucional. Para Giberti, a Defensoria de São Paulo deixaria de impetrar muitos Habeas Corpus se a Justiça do estado fosse mais criteriosa na decretação das medidas cautelares.

Juiz pode aplicar pena alternativa a traficante

Condenado por tráfico de drogas, primário, bons antecedentes e que não participe de organização criminosa pode ser beneficiado com a conversão de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, também conheçida por pena alternativa. O Supremo Tribunal Federal, em 1o de setembro de 2010 fixou este entendimento, declarando inconstitucional o art. 44, da Lei 11.343/2006 (Lei Anti-drogas), que dispõe que o condenado por crime de tráfico não poderia ver substituida a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Também a 16a Câmara de Direito Criminal de São Paulo ficou este entendimento, nos autos de Apelação Criminal 990.10.104951-1, onde os Desembargadores entenderam que "O assunto é polêmico e a decisão do Supremo não foi erga omnes, ou seja, não está decidido que deve haver uma liberação desta natureza" mas concluiram que o art. 44 fere a individualização da pena, onde cada juiz deve ter liberdade para fixar a pena mais adequada e justa ao caso, sem prévio regramento do legislador. Ademais, a pena alternativa propicia maior chance de ressocialização (finalidade da pena) enquanto que a pena privativa de liberdade (cadeia) gera maior periculosidade e um índice de ressocialização muito pequeno. Merece aplausos as decisões dos Tribunais que dão ao Magistrado, segundo as circunstâncias do caso, as peculiaridades de cada crime, do acusado, a liberdade de sentenciar se manda para a cadeia o traficante ou determina o cumprimento de uma pena restritiva (prestação de serviço a comunidade, prestação pecuniária, cumprimento de condições, etc.).